Alpha 法律检索、法律写作和法律报价 法律人的三大思维、技能和工具 申请体验Alpha,扫描二维码联系诺诺多 演讲人:王利明 来源公众号:法律出版社 公众号ID:LAWPRESS_1954 编者按 工欲善其事,必先利其器。法学方法是获取和应用法学知识的灵魂之器。在法学方法体系中,案例分析法与实务直接、紧密关联,对培养良好的法律思维大有裨益。 本文来自王利明教授「民法案例分析的基本方法探讨」的讲座实录,分享案例分析的核心方法之一——请求权基础分析法。一起通过好的方法提升思维,从而精进律师实务。 请求权基础分析法(Anspruchs method),又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法。请求权基础分析法主要是台湾学者所使用的概念。我觉得,就叫归入法也可以。
这种方法通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。它是德国学者普遍采用的方法。其考察以当事人的请求权为基础展开,因此首先探讨请求权的基础理论,再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。 请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开,同时又穿插了对规范要件满足与否的判断,因此这又涉及了法律解释的问题,所以归入法在德国学者认为其不是完全的逻辑推理法,主要是一个解释法。而这个解释的过程又必须依靠经典的解释方法,这就是说为什么要把请求权检索与法律规则结合起来。请求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论,其原因就是因为涉及了法律的解释问题。 判断请求权的性质 首先需要确认究竟是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。由于归入法主要适用于给付之诉,因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉,则没有该方法适用的余地,此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后,则应当判断请求关系的主体和内容,即谁基于何种理由向谁提出何种请求,因为这是案例分析的前提。 例如,甲单位要购买两辆汽车,后来因为有关部门没有批准,甲单位就将购买的两辆汽车登记在其办公室主任乙的名下。以后,办公室主任下海经商了,就将这两辆汽车带走。有一辆,他自己在使用,另外一辆卖给了第三人丙。后来,被甲发现。甲请求确认这两辆车归其所有,并同时请求确认乙和丙之间的买卖合同无效,要求乙丙返还汽车。在这个案件中,确认这两辆车的归属,这是一个确认之诉。在这种诉讼中,它无法适用请求权基础分析的方法。但是,甲要求乙、丙返还汽车的诉讼,属于请求之诉,可以适用这种方法。当然,这种请求能否成立,则是另外一个问题。
甲要请求确认这两辆车的归属,那么就应当按照法律关系分析的方法,考虑在甲和乙之间形成了一种产权纠纷,因为现在两辆车登记在乙的名下,所以,甲要主张这两辆车的权利,他必须要举证证明,他是这两辆车的真正的主人,并要求变更登记。
如果是请求之诉,则应当采取归入法。在确定属于请求关系之后,则需要进一步判断请求关系的主体和内容。即谁基于何种理由向谁提出何种请求。
例如,甲请求乙返还借款,或要求乙承担违约责任。在上例中,甲向乙、丙请求返还汽车,实际上存在两种请求关系,一是乙占有了甲的汽车,甲要向乙要求返还,二是丙从乙处买到了汽车,甲要求丙返还汽车。当然,丙是否构成善意取得,这也是需要进一步研究的问题。 请求权检索 请求权的检索是归入法在运用过程中的关键。通常是由于原告虽然提出请求,但并未提出请求权的基础,例如,只是提出赔偿损失,但没有指出是基于什么请求权而提出的。另一种情况是,虽然原告提出了某种请求并指出其请求权基础,但法官仍然依职权对其请求权基础进行检索,即“原告提出事实,法官确认权利”。 但在我国,《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在提出请求时,原告必须对其起诉案由进行选择。但理论界对原告的选择的标的存在争议,究竟原告是选择请求权还是选择请求权的规范基础。但无论如何,原告应当在提出自己作出选择。
例如在前面举的例子中,有人未经我的同意将我的表卖给第三人,构成无权处分。无权处分他人财产场合,就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等多项请求权。 我认为,根据民法的各个法律制度,即根据请求权的基础关系的不同,可将请求权分为如下几类:
债权的请求权,其中包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。
物权请求权,其中包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。
占有保护请求权,其中包括在占有受到侵害的情况下,而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。
人格权和身份权上的请求权,知识产权上的请求权等。这些请求权都可以在检索的时候加以考虑。 确定请求权分析的逻辑顺序,即对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索。应当看到,民法上的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系,这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系,因而确定不同基础的请求权间的检索次序,可以避免请求权的遗漏,从而充分保障当事人的权益。并且依次检索,优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权,在确定权利的性质方面具有一定的思维经济性。
请求权的初步锁定 通过对请求权逻辑顺序的考察,可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权,或对原告不利的请求权。在排除了一定的请求权后,原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在请求权锁定后,才能够对其开始进行请求权基础的分析。简言之,即:
通过对请求权逻辑顺序的考察,可以逐渐排除一些对案件事实不符合的请求权,或者对原告不利的请求权。 二、对请求权的锁定 锁定就意味着原告要确定一种请求权,或者是一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。只能在请求权锁定后,才能够对其开始进行一种请求权基础的分析。 请求权基础的分析 这里所谓的请求权基础,既可以是法律规范,也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。也就是说,它主要是法律规范,但又不限于法律规范。这里又可以继续分为以下几个步骤: 例如买卖合同中,买受人请求出卖人支付价款。其请求权基础可根据《合同法》第130条、第159条中对买卖合同的定义,以及合同中对有关的价款支付的规定确定。《合同法》第130条规定:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”第159条规定:“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的,适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”
其中,有些法律规范不能单独地作为请求权的基础,它们主要包括:已经由当事人约定排除的任意性规范;不完全法条,包括说明性法条、限制性法条等。还要提醒大家注意的是,引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权基础,必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。此外,程序性规范和某些裁判规范也不宜单独地作为请求权的基础。 如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中,需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。 归入或涵摄 归入又称涵摄,即把经分解的事实归入(或涵摄)到法律规范的构成要件中去。具体来说,又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。 消极规范构成要件的检索 所谓消极的构成要件,是相对积极规范要件而言的,规范构成要件被称为积极规范构成要件,而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件,如果客观事实满足了该条件或要件,则请求权仍不能成立,通过对积极或消极规范要件的考察,事实上是从正反两方面考察请求权基础。 例如,具备一定的抗辩事由,就会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。当然,抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序,不能违反法律规定而行使权利,或滥用抗辩权,否则,不能发生抗辩的效果。 对请求权变动状态的考察和确定 尽管通过对请求权基础的考察,已经能够确定请求权已经成立,但是如果请求权已经发生了变动,例如合同已经变更或终止,则请求权也要随之重新考察。这要结合历史的分析方法,加以确定。 请求权竞合与聚合 如果在请求权检索中,确定案件涉及多项请求权,则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。关于责任聚合与竞合的区分,首先依据法律规范,如果合同有约定,则依据约定。如果都没有,则主要是依据公平、正义的理念,即不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚,也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。 专栏编辑:博妍+ | 责任编辑:派大星 |
|