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—————— 顾左右而言他？瓜子网1250万元罚款看来逃不了！ 黄璞琳 一年前，北京市海淀区人民法院根据北京人人车旧机动车经纪有限公司提出的行为保全申请，裁定被申请人车好多旧机动车经纪（北京）有限公司立即停止在瓜子二手车直卖网、瓜子二手车APP以及爱奇艺网站、央视网等视频网站、电梯广告等媒介中使用“成交量遥遥领先”、“成交量就已全国领先”或与之意思相同、相近的广告语进行宣传的行为，直至本案终审法律文书生效之日。 海淀区人民法院认为：“遥遥领先”的宣传语，至少应包含两层含义：一是位次的事实描述，即处于相对范围内排名第一的位次；二是幅度的事实描述，即在排位领先的基础上，还处以大幅度超过的状态。在缺乏特定统计时段的特定统计地域或领域的统计数据支持的情况下，对动态变化的交易量情况笼统地使用“遥遥领先”的静态性绝对性表述是缺乏事实依据的。（对自己服务的商业宣传性信息）内容不准确或者不全面，足以导致该服务的消费者对服务产生错误认识，误解该服务具有本不存在的品质特征或者其他特点，经营者由此得到利益或者竞争优势，也应认定构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。被申请人对其“瓜子二手车直卖网2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”类具体表述广告语，声称“根据电子商务协会统计”，但该协会否认出具相关数据。 一年后的2018年11月15日，北京市工商局海淀分局作出京工商海处字〔2018〕第2170号行政处罚决定书，认定金瓜子科技发展（北京）有限公司通过乐视网发布的视频广告中的“创办一年、成交量就已遥遥领先”广告语缺乏事实依据，与实际情况不符，对购买行为有实质性影响，构成虚假广告，责令该当事人停止发布违法广告，责令广告主在相应范围内消除影响，罚款1250万元。 该处罚决定针对的广告事项，是当事人金瓜子公司委托乐视网信息技术（北京）股份有限公司在2016年9月7日至2016年12月28日发布的体育前贴片视频广告（瓜子网贴片广告），广告费总金额1250万元。金瓜子公司确认广告中“创办一年”的起止时间为：2015年8月至2016年7月，同时承诺此时间段内瓜子二手车成交量为85874辆。金瓜子公司向海淀分局提供了3份材料，意图证明其“创办一年、成交量就已遥遥领先”，但海淀分局经调查核实未予采信。 另经调查，北京市旧机动车交易市场有限公司2015年7月1日至2016年7月31日的成交量为442878辆车，北京人人车旧机动车经纪有限公司2015年8月1日至2016年7月31日的成交量为92375辆车。此两者的二手车成交数量均超过瓜子网的成交数量。据此，海淀分局认定涉案的“创办一年、成交量就已遥遥领先”广告语违反《广告法》第四条，构成《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的虚假广告，依据《广告法》第五十五条第一款和《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项作出行政处罚。 该处罚曝光后，瓜子二手车发表声明称其对处罚定性存有异议，已申请行政复议。其声明坚称：“成交量遥遥领先”广告用语是瓜子基于事实的客观表述，瓜子二手车没有以与事实不符的广告方式博取眼球的利益驱动。理由是：2016年，瓜子二手车成交量为19.5万辆，高于线下最大的二手车经销商广汇汽车（9万辆，二手车业务，下同），高于线上第二名优信二手车（13万辆，2C业务，下同）；2017年，瓜子二手车以48.5万台的成交量超过了全球最大的北京花乡旧机动车交易市场（45万辆）、广汇汽车（20.33万辆）及优信二手车（28.4万辆）、人人车（17.5万辆，公开报道）。2018年上半年，瓜子的成交量达33.6万辆，在中国二手乘用车市场的渗透率达到6.7%，远超广汇汽车（14.24万辆）及优信二手车（19.7万辆）。瓜子成交量持续占据领先地位。 看出道道来了吗？ 去年底海淀法院审理的案件，是针对“瓜子二手车直卖网2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”的广告语；今年海淀工商分局查处案件，是针对瓜子二手车“创办一年（2015年8月至2016年7月）、成交量就已遥遥领先”的广告语。对于海淀工商分局处罚决定书有关“（2015年8月至2016年7月期间，北京市旧机动车交易市场有限公司、北京人人车旧机动车经纪有限公司）的二手车成交数量均超过瓜子网的成交数量”的认定，瓜子二手车此次声明并未直接否认，更未提供有效的否定依据。瓜子二手车此次声明中提出的比对数据，分别是2016年度、2017年度数据以及2018年上半年数据；而且，其挑选出来比对的对象，并非海淀工商分局处罚决定书中提及的同业经营者。尤其是，瓜子二手车鉴于自己2016年二手车成交量为19.5万辆，有意避开当时二手车成交量远超自己的北京市旧机动车交易市场有限公司。显然，瓜子二手车此次声明纯属顾左右而言他，有意用牛唇来对马嘴。 有意思的是，瓜子二手车此次声明中，为了衬托自己，将相关比较对象分别冠于“线下最大的二手车经销商广汇汽车”、“全球最大的北京花乡旧机动车交易市场”称号。给竞争对手冠于此类涉嫌《广告法》禁止的绝对化用语，不知道有没有事实依据，算不算高级黑？倘若其声明所称的自己2017年48.5万台的二手车成交量，真得超过了国内其他同业经营者（包括北京花乡旧机动车交易市场的45万辆成交量）。那也不能用来证明其有关“（2015年8月至2016年7月）创办一年、成交量就已遥遥领先”“2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”的宣传属实：其一，比对时间不对；其二，48.5万台较45万辆，显然不是“遥遥领先”。 另外，倘若瓜子二手车2017年48.5万台的二手车成交量，真得超过了国内其他同业经营者，那么，更能说明其2016年底有关“创办一年、成交量就已遥遥领先”，以及2017年下半年有关“2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”的广告语，对其获取交易机会和竞争优势具有实质性的帮助（其2016年成交量才19.5万辆）。 电商时代，有“流量为王”“眼球经济”“注意力经济”之说。对自己行业地位作虚假不实、引人误解的宣传介绍并广泛传播，能够为自己的电商交易获取更大更多的注意力和交易机会、竞争优势，这种帮助是实质性存在的，甚至会给竞争对手形成碾压式不利后果。因此，只要瓜子二手车宣称的“创办一年、成交量就已遥遥领先”“2017年上半年在中国二手车市场的成交量排名遥遥领先”没有事实依据，就获得了不正当竞争利益，构成了虚假广告，构成引人误解宣传的不正当竞争，就应当承担相应的行政处罚责任和民事责任。《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定的“对购买行为有实质性影响”，强调的是对交易机会、交易决策有实质性的帮助，并非要求对交易决策有“最终决定”性影响。瓜子二手车有关“广告的作用是广而告之，不能最终决定交易”的抗辩，不能用来否定其行为构成虚假广告和引人误解宣传。 还有意思的是，《广告法》第五十五条第一款对虚假广告设定的法定最低罚款幅度是“广告费用三倍罚款”。涉案乐视网视频广告费用是1250万元，而海淀工商分局仅决定罚款1250万元，显然是作减轻处罚。海淀工商分局在处罚决定书中，虽然未明确表述“减轻处罚”，但引用了《行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项。该法条是指应当依法从轻或者减轻行政处罚的一种情形，即，“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”。海淀工商分局查处的涉案广告，在其发布合同约定的发布期间“2016年9月7日至2016年12月28日”内并未停止发布；相反，起码在海淀区法院2017年底作出行为保全裁定之前，瓜子二手车相关公司一直在瓜子二手车直卖网、瓜子二手车APP以及爱奇艺网站、央视网等视频网站、电梯广告等媒介中使用“成交量遥遥领先”之类的广告语进行广告宣传。在本案中，金瓜子公司存在哪些“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”行为呢？ 嘿嘿，倘若本案处罚最终不能被推翻，瓜子二手车相关公司2017年度使用“成交量遥遥领先”之类进行广告宣传的行为，要不要受到行政处罚？那可能是个更大的金额哦！窃以为，给信奉丛林法则、无视竞争规则者予以重罚，是必要而应当的！ ——————
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来自： 璞琳说法 > 《知识产权与竞争法》
