钱卫清律师提出文物流通建议,六招破解交易难题

引言

几年前，律师老钱曾发表“允许文物交易天不会塌下来”的文章，如今，文物的流通交易已成为大趋势，不仅天不会塌下来，而且催生了新的财富空间。

然而，罗马不是一天建成的。当下的观念、体制、机制障碍重重，如何尽快放开交易市场，促进文物流通体制的变革，可谓千头万绪。

如何破局？

律师老钱多年来通过对文物艺术品市场的调查研究和司法实践，已经形成了比较完备的理论体系和实践操作指引。现推出六大招数，快速解决难题。

背景

近日，国家文物局批复了江苏省文物局上报的《文物流通领域登记交易制度试点实施办法》，在江苏省南京市、苏州市部署开展文物流通领域登记交易制度试点。试点以登记交易为中心创设文物流通领域管理和服务新模式，对于破解文物收藏需求和文物供给服务之间不匹配矛盾、推动文物市场发展方式从规模增长向质量提升转变、深化社会文物领域改革具有重要意义。

老钱认为这一举措是值得期待的。市场交易最大的问题是如何放开被垄断的市场，突破现有的“一管就死”、“一放就乱”的局面。国家文物局在江苏开设试点实际上是打开了文物交易新的通道。

一、 通过制度创新，放开经营主体。

解决文物交易难题的根本点，是放开文物市场经营的主体。

（一）修改现行法律对文物交易市场经营主体的限定

现行《文物保护法》确认了民间收藏的合法地位，同时第五十五条第四款规定：“除经批准的文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。”这一规定将文物的商业经营主体限定为经批准的文物商店和经营文物拍卖的拍卖企业，从法律规定上对主体实行一刀切。老钱认为，该条的规定是不尊重客观事实、限制文物市场的规定。《文物法》应删除现行《文物保护法》第五十五条第四款规定，放开文物的商业经营活动主体限制。

（二）顺应市场，放开市场经营主体

顺应市场发展的需求，全面放开市场，在接受国家法律和监管部门监督的前提下，允许一般公司、个体工商户、古玩市场的经营户、古玩市场街边摆摊试点的个人经营户等进行一般文物的交易、买卖、转让等经营活动，是挖掘和开发以文物为代表的古代艺术品市场价值的根本，撬动文化产业，促进消费，扩大消费的根本途径。

在文物艺术品社会基础发生巨大变迁的今天，文物交易市场经营主体的放开是中央精神的体现，是国家战略调整的方向，是一个新的经济集群形成的契机。

（三）实行多种经营主体并存的市场制度

应当允许现有的文物商店、国有博物馆、私人博物馆以及拥有文物资源的其他国有文博机构作为市场主体进入到市场，实行国有文物经营企业、私人文物经营企业、混合所有制文物经营企业、中外合资文物经营企业等多种经营主体并存的市场制度。

二、 放开文物市场，需要行政管理模式的改革和创新

解决文物交易难题的关键点，是行政管理模式的改革与创新。

在全球范围内，文物交易市场和跨国交易主要有三种国家行政管理模式：

一是以美国为代表的一体化国际主义：认为艺术是全人类的表达方式，收藏者有权在开放的市场自由收藏，不论文物来源与国籍，以文物本身的保护、展示、价值实现为中心，与此相应的市场管理模式是“服务型”，以美国、英国、香港等发达国家和地区为代表。

二是以日本为代表的信息开放主义：肯定文物市场的价值，同时认为市场的限制和管理是必要的，提倡文物信息的开放和自由流动。与此对应的行政服务模式就是文物经销商登记许可和更为严苛的收藏者登记制度。

三是以法国、埃及、意大利、中国等为代表的民族中心主义：认为文物是国家尊严和民族身份的载体，属于国有，对国内贸易采取限制，对文物进出口采取严格限定。以此相对应的市场管理模式是国家资助和直接计划管理。

从以上三种我们可以看出，世界各国采取的文物行政管理理念和模式与本国的文化传统与政治体制传统有关。显而易见的是，管理模式和市场的繁荣程度直接相关：世界最为繁荣的艺术品（包括文物）市场，艺术金融中心集中在市场自由开放的国家和地区，并经过市场自律和法律规范形成了公平透明的交易市场，产生了巨大的经济、文化效益。

老钱认为，我国开放文物市场，行政管理模式的改革和创新就迫在眉睫。现有文物相关部门转变职能，以文物的发掘、考古、保护、研究、标准制定为主要职能，不再直接参与市场的管理。同时，必须建立以行政管理、监督、服务为核心的管理模式，以法律和文物管理部门为标准依据，以工商部门为核心，辅助税务等其他相关行政部门，转变观念和行政职能，以服务和监管为主，形成新的文物交易市场管理体系由此形成一个公平公正透明的交易市场。

三、 市场稳定有序发展，文物认定要明确

解决文物交易难题的一个核心点，是明确文物认定。

（一）文物等级认定不清的现实状况

1992年国家文物局、国家工商行政管理局、公安部和海关总署联合发布《关于加强文物市场管理的通知》，对只能由指定单位经营的文物和可以由古玩旧货市场经营的文物进行了列举。2001年4月9日，国家文物局发布的《文物藏品定级标准》将文物藏品分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。但对文物等级的描述和规定极为原则，缺少确定的标准。目前文物市场、文物理论研究、文物鉴定机构对文物、古代艺术品、古玩、古器的概念、外延、界限并没有明确的认定，市场对文物的认定更加模糊不清。

（二）文物艺术品等级认定的范围

实际上，一般文物纳入一般艺术品行列进入市场，是很容易清除法律障碍的。因此老钱认为文物市场的稳定有序发展，应当从根本上对现行《文物保护法》进行修改，进一步细化文物认定的分级分类标准：明确规定珍贵文物和一般文物的认定标准和方法；明确国家收藏和民间收藏的标准；明确文物进入流通领域的范围和标准；明确文物跨国流通的标准；明确民间文物进行自由交易的范围；明确省级以上文物主管部门管理珍贵文物的收购、收藏的范围；明确国有博物馆、文物商店、拍卖行对馆藏文物或库存文物进入交易市场的范围和标准以及对回笼资金的使用和监管。

（三）如何解决认定机构缺失的现状

与此同时，我国目前文物认定的一个重要问题在于文物交易市场文物认定机构的缺失，品类繁多、数量庞大的民间文物认定困难或者不予认定。一旦市场放开，民间一般文物进入交易程序，现有的文物认定主体将无法适应市场发展的需求。

所以老钱认为文物认定主体的多元化是解决这一问题的关键一环。一是原有的国家行政机构可以保留一定的文物认定职能，第二是行业协会机构或专业委员会机构增加文物认定职能，第三是赋予具有一定资质的公司企业文物认定的职能。

文物认定标准清晰和文物认定主体的多元化是促进文物市场健康有序发展，是文物市场透明公开、珍贵文物保护、国家文物保护经费的回笼汇聚的核心点，有利于文化大发展大繁荣。

四、 文物保护从放开文物登记备案制度开始

解决文物交易难题的破冰点，是文物登记备案制度的放开。

（一）民间文物艺术品登记备案的作用

民间文物艺术品登记备案，是通过建立和管理民间文物艺术品身份证方式，实现法人、公民个人的文物艺术品的物权登记、形成开放、共享的民间文物艺术品数据资源库，服务物权确认与转移（含交易、赠与等）、服务海关进出境、服务海外文物返还，从而配合政府组织实施精准管理，实现文物艺术品的有序流传。同时，还为从事文物艺术品价值评估、文物艺术品价格评估、文物艺术品法律确权、文物艺术品交易提供平台化服务。

同时，民间文物艺术品登记备案是了解我国民间文物资源现状的必要条件。目前据不完全统计，民间收藏文物数量十分巨大。但由于现行文物法没有明确将民间收藏文物登记纳入管理范畴，也没有专门机构对民间收藏进行统计，所以导致管理部门对民间文物的家底不清，状况不明，政策缺位，管理和引导难度大。

目前，由中国文物信息咨询中心与中国收藏家协会共同发起、国文易（北京）科技文化有限公司负责总体运营的国内首家民间文物艺术品备案工作试点将在内蒙、广东、北京等地开展工作。

（二）建立民间文物登记备案制度体系

老钱认为，民间文物登记备案制度的体系建立是一项全局性系统工作，未来应当在全国各地全面推开，真正为市场巨大的文物资源和收藏者提供登记备案和确权服务；同时，值得注意的是，文物登记备案不是简单的产权登记，也不是文物交易必须的前置程序。文物登记备案制度是国家做好文物保护的先头工作，是国家合理利用文物、制定文物相关政策的基础。

建立民间收藏文物登记备案制度，是国家制定文物工作法律、法规的重要依据；是规范文物市场、保证文物安全的重要手段；是对民间文物持有人的所有权及其他权益的保护；也是保障民间文物有序流传的有效措施。

五、 文物交易市场系列法律保障体系构建

解决文物交易难题的保障点，是完善的法律、司法体系的建立。

（一）文博领域法治建设的规范与服务严重缺位

一是《文物保护法》与现实脱节严重，修改推进困难，《文物保护法》相关行政法规、地方性法规、规章、其他规范性文件之间抵触冲突多，应废止未废止、以通知代规章的文件较多，立法体系化建设难度大；

二是执法一线部门包括工商行政主管部门、地方文物管理局、公安机关、进出境检验检疫部门等在执法办案过程中对《文物保护法》的理解和执行均存在偏差；

三是司法机关对文博产业和规则的陌生，导致在司法判案中漠视文物保护理念和文博交易市场行规，不能有效保障交易安全；

四是文博领域立法、执法、司法不能形成合力，导致违法成本低、再违法甚至再犯罪的几率高。

（二）建立完善的法律、司法保障体系

老钱认为，解决文物交易难题的基本保障，应当建立完善的法律和司法保障体系。

1、 完善立法体系

根据市场发展需求，继续推进《文物保护法》的修订，从文物保护实体原则确定文物资源所承载的价值和意义，用发展的眼光看文物资源的保护利用，放开僵化的管理模式，激发文物资源的市场活力。

2、 允许专业法律服务机构为提供有据确权法律服务。

市场交易中，律师事务所、公证处等作为独立第三方，对交易标的进行尽职调查，提供有据确权方面的专项法律服务。同理，在文物市场交易中，律师事务所如何针对这一独特的行业进行有据确权法律服务？目前老钱带领团队已经在业务实践中总结出了完备的有据确权、有据鉴定、有据评估的理论指引和业务操作体系，并参与了国家部委及相关部门规范体系、行业指引的制定。

3、允许专业法律服务机构参与交易纠纷的调处

市场开发之初，由于我国在文物领域的管理和司法、执法方面存在标准不统一、体制机制滞后的问题，因此必将出现交易纠纷案件的井喷。

因此，老钱建议第三方专业法律服务机构的在市场开放之初介入到文物交易纠纷、调处、仲裁、审判体系中来，形成专门的有法律效力的纠纷处理机制。如必要时律师事务所可参与文物流通交易纠纷解决，直接形成的调解协议，由法院确认该调解协议法律效力，或将调解结果直接呈报法院相关部门形成调解书。

4、基层法院设立专门的派出法庭或文物交易仲裁法庭

根据各地文物交易市场的发展，在市场较为活跃、发展充分的地区可以考虑在当地基层法院建立专门的派出法庭，如专门的文物交易诉讼法庭；在文物交易聚集地如大型古玩城，设立法院专业人民法庭、调解处或专门的文物仲裁机构。

文物交易市场放开，案件井喷，各级司法系统可以联合鉴定、拍卖、博物馆、古玩城等形成统一协作的仲裁纠纷解决机制和风险防范机制，成立专门的文物交易仲裁庭。

六、 文物鉴定、评估的市场化规范体系建立

解决文物交易难题的攻坚点，是文物鉴定、评估市场化规范体系建立。

随着文物交易市场的发展，民间文物鉴定、评估行业发展也突飞猛进。由于我国目前尚无规范的民间文物鉴定、评估机构和鉴定、评估主体的法律依据与行业管理规范、机制，缺少监管、规范及追责制度，导致鉴定、评估混乱，严重影响市场的有效建立。

根据老钱团队对国内艺术品交易市场的研究和实践，参照其他国家在民间文物鉴定、评估的先进经验，因此老钱认为，文物鉴定、评估的市场化完善是解决文物交易难的症结所在，应当采用坚持市场行业自律与法律规范共进，国家机构和民间行业组织管理相结合的方式来解决这一难题。

（一） 建立文物鉴定、评估人员和机构准入制度

文物艺术品的鉴定和评估工作是专业性非常强的工作，需要长期的理论学习和实践经验积累，目前国内市场上从事鉴定评估工作的有文博领域专家、鉴定公司、拍卖行从业人员、古董商店、收藏家，市场上的消费者无从对其专业性进行辨别，更无法就鉴定评估结果追究责任。

老钱认为，从事文物艺术品鉴定、评估人员、机构、企业都应当满足相应的市场准入条件，通过行业自治组织进行管理。具体可以参考律师、会计师、医师等专业领域，建立市场准入制度，由国家管理机关和行业自治自律协会或团队进行组织管理。

（二） 完善鉴定、评估的行业监管和管理体制

进入市场的文物鉴定、评估人员和机构，具有营利性质，在市场中通过专业服务来增强公信力，获得盈利。

基于上一点，老钱认为：让管理归管理，市场归市场。

国家行政管理部门要做到转变观念，转变职能，完善鉴定、评估行业的监管和管理体制，而不是参与到市场鉴定、评估事务当中；进入市场鉴定、评估人员和机构在市场中接受国家相关部门和行业监管，优胜劣汰。

（三） 明确鉴定、评估从业人员和企业的法律追责机制

在实际市场交易中，文物艺术品的鉴定、评估意见对文物艺术品市场价值起到了至关重要甚至决定性作用。在目前国内缺乏追责机制的情况下，市场混乱加剧。因此，明确文物艺术品鉴定、评估追责机制、实现市场中各主体之间权责对等，是文物市场发展的迫切要求。

因此，老钱认为在实践中，应该根据《合同法》、《侵权责任法》等对艺术品交易市场法律法规如《拍卖法》等做出调整，明确各主体的权利义务，既维护普通消费者的正当权益，也对文物鉴定人员和机构提供法律保障实现整个文物交易市场的公平公正。