 作者：锦天城律师事务所 胡岚岚 近日，最高人民检察院发布了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）（以下称14号文），从文号可知发文机关是最高检公诉厅，因此，这份14号文主要体现了当前最高检对于进入审查起诉阶段的涉互联网金融犯罪案件的公诉办理思路。通读14号文后，笔者深感干货很多，是近期最高检对互联网金融风险以及相关案件审理的一次全面阐释，关涉对互联网金融本质的认识、涉互联网金融犯罪的办理依据、互联网金融涉非法集资的认定标准和定罪量刑规则等。现将个人认为的重要之点梳理如下，以飨读者。 一、入罪与出罪 1、入罪依据 14号文强调：互联网金融的本质仍然是金融。因此，对司法机关，审查的重点在于：是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。 刑法的视野不同于一般从业人员的视角，诚然，从业人员在实务操作中往往更偏重地方监管机构的红头文件，这些文件对于认定行为人是否产生“认识错误”有所帮助，但对于行为本身是否突破了刑法底线，影响有限。站在刑事的角度，判断“违反国家规定”与否的依据在于刑事法律和金融管理法律法规，而非各类红头文件；判断是否属于“未经有关部门依法批准”，即行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247 号）等现行有效的金融管理法律规定。 2、入罪标准 对于非法集资如何入罪，最高法曾在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：具备非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为的前提下，还须具备《解释》第2条规定11种情形的才应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。 而此次的14号文则界定为“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任”。这就突破了《解释》第2条的限制，意味着只要具备了《解释》规定的非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为，就可追究其刑事责任。 可以说14号文的这一界定与该文的基本精神相统一，14号文的第一条就指出：对各种类型互联网金融活动，要深入剖析行为实质并据此判断其性质，从而准确区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重、打击与保护的界限，不能机械地被所谓“互联网金融创新”表象所迷惑。因此，14号文重的是本质、而轻形式。 3、入罪数额计算 一个非法集资行为必须达到法定的数额，方可入罪，而办理非法集资类案件时，如何计算集资数额经常是控辩双方的一大争议焦点，14号文明确：负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不计算在内： （1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额； （2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。 但是，这两项所涉金额虽然不计入犯罪嫌疑人本人吸收的金额，但仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。 非法集资案件的数额计算，向来是公诉人和辩护人争夺的“主战场”。最高法的《解释》给我们的计算方法是： （1）非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑； （2）集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。 对集资诈骗以实际骗取的数额入罪的计算，基本没有异议。但在非法吸收公众存款案件中，计算犯罪数额时如何理解“全额计算”？对于集资参与人，即投资人而言，在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额重复投资金额是否累计计算，在实践中存在争议——此番14号文明确指出应当“累计计算”，但对反复投资的数额应当作出说明。这也就意味着是按照最终金额来定罪，不过，实际办案时返还投资款的工作复杂，即便备注为累计的数额，仍需逐笔审查，仔细核对。 4、信息中介机构的罪与罚 如前所述，司法机关重点审查的是相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。对信息中介结构概莫例外。无论名义为何，只要实际从事资金归集，甚或“自融、变相自融”，均应入罪。 对于中介机构而言，下列情形均应入刑，当避免之： （1）中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形，仍为其非法吸收公众存款提供服务的；中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的； （2）双方合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的。 在14号文里，我们看到了一种不太常见的“主犯”认定方式：中介机构没有直接吸收资金，但通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为“主犯”。这对很多中介机构也是警示——有没有直接吸收资金并非关键，在犯罪中实际起多大作用才是重点。 5、出罪标准 根据刑法第176条非法吸收公众存款罪的相关司法解释，结合14号文——非法集资如欲出罪，需得证明“对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”，可不作为犯罪处理。注意这两个必备要件： 一是用于正常生产经营，而不是投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业； 二是能够及时堵住窟窿，清退吸收的资金。 不过笔者觉得此处有含糊，即这两点是“并列”还是“选择”，是“并且”还是“或者”？如果合约及用途均真实用于正常生产经营，因正常亏损致不能偿付、无法清退资金，该如何认定？这一点可能还有待进一步明确。 二、此罪与彼罪 14号文指出：互联网金融涉及P2P 网络借贷、股权众筹、第三方支付、互联网保险以及通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务等多个金融领域，行为方式多样，所涉法律关系复杂。违法犯罪行为隐蔽性、迷惑性强，波及面广，社会影响大，要根据犯罪行为的实质特征和社会危害，准确界定行为的法律性质和刑法适用的罪名。 1、“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪” 区分罪名关键：“非法占有目的” 实务中，互联网金融领域最易涉及的罪名为“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”。从办案机关的角度而言，此二罪最大的区别在与侵害的客体不同，非法吸收公众存款罪是行为犯，并不以投资人的财产损失为构成要件，侵犯客体为国家的金融管理秩序；而集资诈骗是目的犯，侵害的客体在财产权。而对于被告人（犯罪嫌疑人）来说，最大的意义可能在于刑罚后果，非法吸收公众存款罪最高法定刑为10年以下有期徒刑，而集资诈骗罪动辄10年以上甚至无期徒刑。这两个罪名在客观方面是一致的，主要的区分标准就是“非法占有的故意”。如果一个非法吸收公众存款的行为具有“非法占有的目的”，那么就滑向了集资诈骗罪的深渊。 如何判断非法占有的故意呢？14号文给出了一个认定的原则：即围绕项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。 如果被告人（犯罪嫌疑人）存在如下情形之一的，原则上将被认定为具有非法占有目的： （1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的； （2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的； （3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的； （4）归还本息主要通过借新还旧来实现的； （5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。 因此，对于互联网金融公司而言，可以依据上述5条对刑事风险判断进行自我诊断。 而对于个人而言，认定主观故意可以参考其职业和专业背景：在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。 罪名转化节点 在实际办理非法集资类案件时，常常有同一案件中的同一犯罪嫌疑人可能会涉嫌两个以上的罪名，且往往是非法吸收公众存款罪＋集资诈骗罪，原因就在于：互联网金融领域内的集资，起初往往是违法违规的吸收资金行为，但是一旦发现资金链紧张甚至随时有崩塌的可能，行为人往往孤注一掷，继续集资，那么原先可能只涉及“非法吸收公众存款”，但是此时此刻就存在转化为“集资诈骗”的可能性。 在14号文中提醒我们要注意区分犯罪目的发生转变的时间节点：犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。 2、非法经营资金支付结算 支付结算是商业银行、支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。14号文中明确未取得支付业务许可的非银行机构从事支付结算业务支付结算业务的行为，违反相关规定，情节严重的，即以刑法第225条非法经营罪入刑。对于各平台而言，以下两种情形当切戒之： （1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。 （2）未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。 当然，具体办案时，还会深入剖析相关行为是否具有资金支付结算的实质特征，也就是说无论表象上如何创新，只要实质上从事了资金支付结算的功能，均可能涉刑。此外，区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，具体行为与“地下钱庄”等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性等因素，也是司法机构把握出入罪的标准。 特别声明： 本文内容依据发布之日的法律和法规撰写，并不必然反映最新的法律和法规，仅供一般性参考，不应视为针对特定事务的法律意见或依据。 |
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