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张明楷的100个刑法案例和100个刑法观点!

2018-12-16  chen7749

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张明楷 清华大学法学院教授、博士生导师


张明楷老师100个刑法案例


1.甲超速驾驶,将三人撞成重伤,但甲胆子较小,未敢逃逸,也未实施任何救助行为,而是直接留在原地。幸好有周边群众报案,三人才被救助存活。

问:甲的行为该如何定性?为什么? 

【参考答案】甲的行为成立交通肇事罪,且属于“交通肇事后逃逸”,法定刑为3年以上7年以下的有期徒刑。“交通肇事后逃逸”,是指行为人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后,为逃避法律追究而逃跑的行为。一般来说,只要行为人在交通肇事后不救助被害人的,就应认定为“交通肇事后逃逸”。本案即属于这种情形。

2.甲与乙素有恩怨,遂捏造乙的强奸事实,并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实,造成了不良的国际影响。

问:甲的行为是否构成诬告陷害罪?为什么?

【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的一个罪名,其法益是被诬陷人的人身权利,而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件,这里的“有关机关”,不限于中国的国家机关。据此,本案中的甲成立诬告陷害罪。


3.B在撬他人保险柜时口干舌燥,A见状就递给B一瓶矿泉水,使得B得以继续撬保险柜,最终B盗窃了数万元的现金。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立盗窃罪的帮助犯。外表无害的“中立”行为(日常生活行为),如果对最终结果的发生具有物理的原因力或心理的原因力,应认定为帮助犯。本案中,A的递水行为为B的盗窃提供了物理原因力,故应认定为帮助犯。


4.A邀请B为自己的入户盗窃实施望风行为。B在望风过程中,由于惧怕承担刑事责任而默默离开,但A对此并不知情。后A盗窃了数额较大的财物。

问:B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】B成立盗窃罪既遂。只有当共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性,才能成立犯罪中止。根据命题人的观点,盗窃罪中的望风者(共犯)即便是默默离开现场,但其之前的望风行为依然对正犯的盗窃结果具有物理与心理的原因力,故应认定为盗窃罪既遂。当然,望风者B的离开对其自身而言是一个十分重要的酌定从宽量刑情节。


5.A邀请B为自己的入户盗窃实施望风行为。在A入户物色财物过程中,B打电话告诉A:我不帮你了,你自己搞定。A说:怂包,随便。A继续实施盗窃,并盗窃了数额较大的财物。

问:B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】B成立盗窃罪中止。从理论上说,在正犯着手后,教唆者与帮助者至少要负未遂犯的刑事责任。但是,教唆行为与帮助行为虽然与正犯的犯罪未遂具有因果性,但如果在正犯着手后消除了其行为对既遂结果可能具有的因果影响力,即使正犯既遂,教唆犯与帮助犯也可能成立未遂犯或中止犯。本案即属这种情况,故应认定为盗窃罪中止。


6.某日,A男一路尾随B女,见B女进入女厕所之后,A男也溜进女厕所并对B女实施了奸淫行为(当时厕所无任何其他女性)。在此期间,A、B的声音都很大,惹来了很多好事的社会青年在厕所外旁听并议论纷纷。

问:A男的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A男的行为成立强奸罪,且系当众强奸,应加重处罚。当众强奸妇女,是强奸罪的加重处罚情形。根据命题人的个人观点,只要在不特定或者众人能够看到、感觉到的公共场所强奸妇女,就属于在公共场所当众强奸妇女,应加重处罚。


7.15周岁的A绑架B后,使用暴力致使B死亡,但A既没有杀人故意,

也没有伤害故意。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A的行为成立故意杀人罪。绑架罪与非法拘禁罪不是对立关系,虽然不能将非法拘禁评价为绑架,但可以将绑架评价为非法拘禁。根据刑法第238条的规定,既然非法拘禁使用暴力致人死亡的,应以故意杀人罪论处(此系转化犯),根据举轻以明重的当然解释,对本案中的A就更应当以故意杀人罪论处。


8.A市某国有公司负责采购的甲经常向B市乙的民营企业采购一种机床上的刀片。一般甲采购的模式是国有公司先收到民营企业的刀片以后,才将款项打到民营企业的银行账户。后来,甲乙两人串通,由甲所在的国有公司申请将6个刀片报废(其实这些刀片是好的),领导批准报废购买新的刀片后,甲便让所在的国有企业向乙的民营企业发出订购16万元的6个刀片的订单,但乙的企业不发货,甲所在的国有公司仍照常付款,事成之后,甲乙平分该笔货款。乙按照二人的合谋,向甲所在的国有公司虚假发送6个刀片,甲在形式上签收了该6个刀片。此后,乙提前从自己的企业账户上汇了8万元给甲。但是,在甲所在的国有公司将16万元打入乙的企业账户前,因有人检举而案发。

问:甲、乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲、乙的行为构成贪污罪,系犯罪未遂,共同犯罪。本题后来经改编,成为2014年卷四的刑法案例分析题,具体解析,请参见该题。只是提示一点:紧跟命题人的观点,多做命题人的试题,是何等的重要。加油!


9.B在给某公立小学施工后,校方欠B工程款12万元。B多次催要未果。校长A从学校提出12万元后,故意对B说:有人想出8万元买你的这笔债。B意识到校长A只愿意出8万元,迫于资金紧张,就同意只收8万元。随后,校长A将4万元差价据为己有。

问:校长A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】受贿罪。本案中的4万元,实际上是校长A通过一种巧妙的索贿方式,迫使B放弃的。换言之,这4万元原本应是公立小学支付给B的财物,但B迫于无奈被A索要走的。索贿的行为,应认定为受贿罪。


10.B在给某公立小学施工后,校方欠B工程款12万元。B多次催要未果。校长A故意对B说:有人想出8万元买你的这笔债。B意识到校长A只愿意出8万元,迫于资金紧张,就同意只收8万元工程款。但校长A从学校提出了12万元,只给了B8万元,将剩余的4万元据为己有。

问:校长A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】贪污罪。既然校长A以其校长身份与B谈好了只付8万元工程款,那么,其所在公立小学就只支付8万元即可,剩余的4万元仍然归学校占有,系学校的公共财产。故校长A将该4万元占为己有的行为成立贪污罪。


11.某日,A来到好友B家,看见B家客厅中有一块金表,就故意说:这金表是铜制的,根本不值几个钱,送给我算啦!B当时正在厕所刷马桶,顺口说了一句:那就给你吧。但A根本没听清B的这句话,就径直把这块金表装进了自己的口袋后离开。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。本案中,A客观上实施的是诈骗行为,但其主观上以为自己实施的是盗窃行为。命题人认为,盗窃罪的故意不需要认识到被害人处分财物的行为。因此,A成立盗窃罪。


12.A在一个月内在某大型商场已经实施了二次扒窃行为,但A系爱健忘的人,认为自己只实施了一次扒窃。后来A又在一周后在该商场实施了一次扒窃行为。经查,三次扒窃的总额已经达到1万元以上。

问:A的行为是否属于多次盗窃?为什么?

【参考答案】属于多次盗窃。根据命题人的观点,多次盗窃,是盗窃罪的客观的超过要素。换言之,成立多次盗窃,只要求行为人具有“盗窃”的故意,即要求行为人在每次盗窃时都认识到自己是在实施盗窃行为,但不要求行为人认识到“多次”盗窃。据此,客观上实施了多次盗窃行为,但主观上没有认识到自己已经多次盗窃了的事实的,依然属于多次盗窃,进而成立盗窃罪。


13.A租用了某房屋,准备组织他人卖淫,B受A的指使从外地招募、运送了若干人员,但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动(A还没有着手实行组织卖淫行为)时,A、B即被抓获。

问:A、B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立组织卖淫罪(犯罪预备)、B成立协助组织卖淫罪(犯罪既遂)。为组织卖淫的人招募、运送人员的行为,成立协助组织卖淫罪,以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。但由于协助组织卖淫罪不是侵犯个人法益的犯罪,而是侵犯社会法益的犯罪,又由于该罪是帮助犯的正犯化,故B的行为依然成立协助组织卖淫罪的既遂。A的行为虽然只是组织卖淫罪的预备行为,但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯。


14.根据刑法规定,滥用职权,造成个人财产直接损失10万以上的,应当追诉。玩忽职守,造成个人财产直接经济损失15万以上的,应当追诉。局长A,一次滥用职权,造成个人财产直接损失8万元,一次玩忽职守,造成个人财产直接损失12万元。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A的行为成立玩忽职守罪,其造成的直接经济损失是20万元。玩忽职守罪是过失犯罪,滥用职权罪是与之相对应的故意犯罪。由于故意与过失是位阶关系而非对立关系,亦即,可以将故意评价为过失,而不能将过失评价为故意。故本案中的甲的行为可以被评价为玩忽职守罪,其经济损失的数额为20万元。


15.甲是乙家保姆,某日甲趁乙全家外出旅游,就将乙的户口本、房产证等偷了出来。甲以乙委托自己出售房屋为名,将乙的住宅卖给了丙。丙信以为真,购买了该房屋但没有马上搬进去住。几个月后,当丙要搬进去时,发现乙一家人住在里面,遂案发。

问:甲的行为该如何定性?为什么? 

【参考答案】诈骗罪与盗窃罪,应实行数罪并罚。首先,甲隐瞒事实,将乙的房屋卖给了不知情的丙,成立诈骗罪,诈骗的对象是丙提供的卖房款。其次,甲背着乙将房屋卖给丙的行为,成立盗窃罪,盗窃的对象是房屋的财产性利益。命题人认为,不动产以及与不动产相关的财产性利益,都可以成为盗窃罪的对象。


16.甲是乙家保姆,某日甲趁乙全家外出旅游,就将乙的户口本、房产证等偷了出来。甲以乙委托自己出售房屋为名,将乙的住宅卖给了丙。丙信以为真,购买了该房屋并马上搬进去居住。几个月后,乙回来,发现自己的房屋已经被丙居住,遂案发。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪与盗窃罪,应实行数罪并罚。首先,甲隐瞒事实,将乙的房屋卖给了不知情的丙,成立诈骗罪,诈骗的对象是丙提供的买房款。其次,甲背着乙将房屋卖给丙的行为,成立盗窃罪,盗窃的对象是乙的住宅本身。总之,对甲应以诈骗罪和盗窃罪实行数罪并罚。


17.甲是乙家保姆,某日甲趁乙全家外出旅游,就将乙的房子出租给了不知情的丙,丙为此支付了1万余元的租金。几个月后,乙旅游回来,发现丙一

家人住在自己的房子内,遂案发。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】非法侵入住宅罪的间接正犯。首先,甲的行为不构成盗窃罪。甲虽然将房屋出租给了丙,但乙对房屋享有所有权,甲的所有权、占有权均未受到侵害。其次,丙住在乙房屋之内的行为不可避免地会侵入乙的住宅,但丙又是不知情的第三人,故甲成立非法侵入住宅罪的间接正犯。


18.某国有事业单位处长甲去外地出差回京后,在报销时,将原本1千元的住宿费改成了1万元,并成功地从本单位财务部门那里报销了1万元费用。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲的行为成立诈骗罪,而非贪污罪。甲的出差行为已经结束,报销时不涉及什么职务内容,换言之,报销住宿费与自己的职务是没有多大关系的,所以,直接认定为诈骗罪即可,而非利用职务之便的贪污罪。命题人认为,在解释刑法相关法条时,可以将那些没有明显利用职务之便而实施的盗窃行为或诈骗行为认定为相应的财产性犯罪。


19.甲是某私营公司采购主管,只要该公司的总经理不在,甲就要负责公司的日常事务。某月,总经理要出差,便将公司仓库的钥匙交给了甲,要求甲负责仓库内货物的日常管理。在此期间,甲给仓库保安放了一天的假,并在夜间溜进仓库搬走了价值40余万元的财物。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。认定甲的行为的关键有二:(1)甲在总经理出差期间是否占有仓库内的财物;(2)甲获取这些财物时是否利用了职务之便。就本案而言,首先,公司仓库内的财物在总经理出差期间依然由总经理占有,甲只是总经理的辅助占有人而已。其次,甲是在员工下班之后溜进仓库搬走财物的,该行为与甲的职务之间没有任何关系。据此,甲的行为成立盗窃罪,而非职务侵占罪。


20.甲盗窃了乙的记名债权凭证后,由于不能利用该记名的债权凭证去实现债权,就撕碎了该债权凭证。失主乙因为无法挂失其丢失的记名债权凭证而造成了5万元债权的损失。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。本题的关键是甲盗窃乙的记名债权行为本身就侵害了乙的债权,还是盗窃之后的毁坏行为才侵害的乙的债权。本案中,在被害人乙不能将自己的记名债权凭证挂失的情况下,甲盗窃该记名债权凭证的行为本身,就已经侵害了乙的债权,故甲的行为构成盗窃罪,盗窃数额是该债权凭证记载的债权数额。


21.甲搭乘乙驾驶的黑车前往某地,到达后,甲认为乙的要价太高,商谈许久,乙不肯让步。甲为了能降低车费,就冒充自己是城管,并给自己所谓的城管同事打电话,声称自己乘坐黑车被宰,让同事速来现场处理。乙听后欲拔钥匙仓皇而逃,甲用力摁住了车钥匙,乙弃车而逃。乙走后,甲将车占为己有。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。本案的关键是乙在弃车而逃后,该汽车归谁占有。如果转由甲占有,则甲成立侵占罪。如果依然由乙占有,则甲成立盗窃罪。对车辆的占有,不能简单地以谁在车上、钥匙在哪里为依据来进行简单地认定。本案中,乙虽弃车而逃,但根据社会的一般观念,乙依然占有自己的汽车,所以甲成立盗窃罪。另外,冒充城管人员的行为违法性特别轻微,无须评价为招摇撞骗罪。


22.甲与乙在KTV唱歌时发生了冲突,当时,乙有三个朋友在场,甲孤身一人不敢轻举妄动。甲遂从KTV退出,叫上A、B、C三人返回KTV包房找乙寻仇。A先去停车,将自己带来的一把尖刀给了甲。甲和B、C三人一起进了KTV包房,并与乙打了起来。甲并未使用A提供的尖刀,而是随手用一个啤酒瓶打了乙的头部。虽然乙没有被啤酒瓶砸伤,但啤酒瓶碎片溅到了躺在一旁沙发的乙的一名朋友身上,导致这名朋友受了轻伤。B拿起A给的尖刀朝乙捅去,致乙重伤。整个过程中,C一直站在包房的角落,既没有说话也没有动手。等A停好车到达现场以后,打斗已经结束。

问:本案该如何处理?为什么?

【参考答案】首先,甲既要为轻伤结果(打击错误)负责,也要为B重伤乙的结果负责。其次,A为甲的轻伤结果和B重伤乙的结果提供了物理原因力,成立故意伤害罪的帮助犯。最后,C为甲的轻伤结果和B重伤乙的结果提供了心理原因力,成立故意伤害罪的帮助犯。


23.乙调戏了甲的女儿,甲遂带着女儿和自己的两个儿子丙丁去找乙算账。甲对自己的女儿和儿子丙、丁说:一定要狠狠教训一下那个臭小子。到了乙的院落后,甲的女儿和两个儿子径直走进了乙的房间,但甲并未进屋,一直在院内。丙、丁进屋后,二话不说就用携带的木棍和钢管暴打乙头部,甲的女儿看自己的俩哥哥下手太狠,就在一旁说:不要再打了,会出人命的。但丙、丁二人根本不听,很快就将乙打死。甲在院内听到了里面的打斗声,但并未进屋制

止,也没有说任何话。

问:本案该如何处理?为什么?

【参考答案】首先,乙、丙成立故意杀人罪共同犯罪。其次,甲和甲的女儿,都对乙、丙的行为具有心理上的帮助,系帮助犯。但甲和甲的女儿只是故意伤害罪的帮助犯,而非故意杀人罪的帮助犯。总之,四人在故意伤害罪范围内成立共犯,且均需对乙的死亡结果负责,但乙、丙最终的罪名是故意杀人罪。


24.某工商局局长甲,碍于情面一直不好意思直接收受其下属的财物,遂教唆没有国家工作人员身份的妻子乙收受了财物,共计10万余元。

问:甲、乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立受贿罪的直接正犯,乙成立受贿罪的帮助犯。命题人认为,对受贿罪的行为方式“收受”,应做规范的扩大理解,不能认为只有国家工作人员上去接钱的物理动作,才能被评价为“收受”。本案中,丈夫甲作为国家工作人员,无论他让谁去帮他收钱,都体现了其自身的职务与财物的交换性,可直接将这种行为评价为受贿罪中的“收受”。


25.某公务员甲离婚后,一直对前妻乙怀恨在心。某日,甲以一名普通民众的身份诬陷乙有盗窃的犯罪事实,并亲自前往公安机关进行了告发,但并未表明自己的公务员身份。本案中,甲的行为成立诬告陷害罪,当无疑问。

问:对甲是否需要从重处罚?为什么?

【参考答案】不需要。《刑法》第243条第2款规定:国家机关工作人员犯前款罪(诬告陷害罪)的,从重处罚。这里的“国家机关工作人员”,系违法身份,而非责任身份。因为当国家机关工作人员去诬告陷害他人时,公检法机关肯定会更加重视国家机关工作人员的指控,因此被诬告的人被追究的可能性也就越大。本案中的甲并未利用自己的身份来加大其诬告陷害的行为对法益的侵害性,故只须一般处罚即可,无须从重处罚。


26.某农民甲离婚后,一直对前妻乙怀恨在心。某日,甲谎称自己是公务员,诬陷乙有盗窃的犯罪事实,并向公安机关进行了告发。本案中,甲的行为成立诬告陷害罪,当无疑问。

问:对甲是否需要从重处罚?为什么?

【参考答案】不需要。只有在国家机关工作人员利用了自己的职务的情况下,被害人才更容易被诬告陷害。本案中,甲虽然谎称自己是国家机关工作人员,但其根本就无法利用自己的职务身份,无法实现更大的法益侵害性,故只须一般处

罚即可,无须从重处罚。


27.甲欲杀死乙,遂教唆乙去抢劫丙。与此同时,甲私下告诉丙:“有人要抢劫你,你做好防范准备”。果然,乙在抢劫丙时,被丙的正当防卫行为杀死。

问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立抢劫罪的教唆犯,死者本人乙成立抢劫罪的正犯。乙抢劫时被丙杀死了的结果,是正当防卫的结果,不能归责于任何人。除非甲完全支配了整个事态的发展进程,才能认定甲是故意杀人罪的间接正犯。


28.甲明知丙身上佩戴了枪支,依然教唆乙拿着菜刀去抢劫丙。果然,乙在持刀抢劫过程中,被丙一枪打死。

问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立抢劫罪的教唆犯。丙一枪打死乙的行为,是正当防卫的行为。甲只对自己教唆乙所犯的抢劫罪负责。至于乙的死亡,则是丙正当防卫的结果,无人需要对这一死亡结果负责。


29.甲得知乙要入户盗窃,就借给了乙一把万能钥匙。乙到达现场后使用甲提供的钥匙,但打不开门。于是,乙临时找了一根铁丝,顺利地实施了入户盗窃的行为,数额达1万余元。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】乙成立盗窃罪既遂(实行犯),甲成立盗窃罪未遂(帮助犯)。甲的帮助行为与乙之前的着手行为具有因果性。但是,在乙发现钥匙不管用进而用铁丝入户盗窃时,甲的帮助行为就没有再起作用了,因而没有因果性。


30.甲用手枪对准其仇人乙头部,马上欲扣动扳机。这时,警察在80米之外大喊:住手!甲听到警察的喊话仓皇逃走。

问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立故意杀人罪未遂。命题人认为,判断甲的行为成立故意杀人罪未遂还是故意杀人罪中止,不能忽视了甲当时所处的具体客观环境。如果当时警察就在现场,甲自然是要逃走的,这自然是故意杀人罪未遂。但本案与这种情况的特殊预防的必要性几乎一样大,故不能认定为犯罪中止。再者,如果认定为中止,对甲应免除处罚,这不尽合理。


31.甲男意欲强奸乙女,乙女急忙说:你如果强奸我,我就自杀!甲害怕

事情闹大,遂放弃了强奸行为。

问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立强奸罪中止。对本案中的甲,完全可以认为是出于担心被害妇女自杀身亡才中止了自己的犯罪行为,具有主动性。但如果被害人乙说自己有艾滋病,甲便放弃强奸的,则甲成立强奸罪未遂。


32.甲杀乙后,自认为乙伤势并不重,但还是决定送乙就医。甲在路人丙的帮助之下,将乙送往医院,乙得以保命。事实上,乙当时的伤势非常严重,若非丙开车将乙送往医院,乙将必死无疑。

问:甲的行为是否成立犯罪中止?为什么?

【参考答案】甲成立故意杀人罪中止。在中止的有效性问题上,不应过分强调行为人的中止行为与结果的不发生之间的因果关系。换言之,只要行为人为防止结果的发生做出了真挚的努力,而且具有客观的有效性,就应认定为中止犯。


33.甲、乙是狱友。刑满释放的一个下午,甲给乙发短信:今天是七夕,某大街肯定有喝醉了的女人,咱俩骗个人来“搞”一下。乙回复:没问题。实际上,甲的“搞”的意思是强奸,而乙理解为抢劫了。二人溜达到某大街后,看到丙女大醉,就驾车将丙女劫持到了滨湖公园。进入公园后,甲将丙女拉到密林深处,丙女大叫,甲就对乙大喊:快去拿刀!乙知道自己与甲其实并没有带刀出来,这句话其实是吓唬丙女的,就没吱声,只是站在原地未动。在甲强奸丙女过程中,甲让乙去翻丙的包,乙照办,从丙的包中翻出了一部手机和6千元现金。在甲实施完强奸行为之后,甲乙携物逃跑,后二人平分这笔赃物。

问:甲、乙二人的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】抢劫罪与强奸罪,应实行数罪并罚。首先,甲、乙二人成立抢劫罪的共犯。其次,甲、乙二人将丙女从某大街拉到公园的偏僻角落,客观上,这使得丙女遭受强奸的危险性大为增加。故完全可以认为乙的先行行为使丙女处于被强奸的危险状态,所以,在甲强奸丙女过程中,乙具有阻止甲强奸的义务,但乙没有阻止甲的强奸行为,故成立强奸罪的共犯(不作为)。总之,甲、乙成立抢劫罪与强奸罪的共犯,应实行数罪并罚。


34.甲、乙二男在某大街闲逛时,遇见丙女,遂上前搭讪,三人很快聊得火热。丙女想搭乘甲男驾驶的顺风车回家,甲同意,乙也一同乘车。车开到某偏僻路段之后,甲要杀死丙女。乙在车里一言不发,并目睹了甲杀死丙女的全过程。

问:甲、乙的行为该如何认定?

【参考答案】甲成立故意杀人罪,乙无罪。乙只是乘车人,其并未将丙女置于生命危险的状态,换言之,乙并没有实施使丙女陷入危险状态的先行行为。故乙无救助丙女的义务。本题如果改成乙要杀死丙女,则甲具有救助丙女的义务,否则将成立不作为的故意杀人罪。


35.甲、乙二人是好朋友。某日,甲向乙借刀,乙就把自家的菜刀借给了甲。实际上,甲借刀是要去杀人,但乙对此毫不知情。几日后,甲将被害人砍成重伤后离开现场,恰巧乙路过,目睹了这一幕,发现甲正是用自己的那把刀砍人的。在被害人生命垂危之际,乙未施救,后被害人死亡。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立故意杀人罪,乙无罪。乙出借菜刀的行为并不具有法益侵害的危险性,不能成为引起作为义务的先行行为。结果无价值论认为,只有能够产生具体危险的行为,才能认定为先行行为,进而具有阻止的法定义务。据此,乙无救助被害人的义务,无罪。


36.甲、乙二人共谋入户抢劫。在抢劫过程中,甲下手非常重,被害人身受重伤。甲、乙二人旋即离开现场。一会儿,甲提议返回现场,将被害人杀死,以除后患。甲在动手杀人时,乙站在旁边,说了一句“算了吧”,再无任何阻止的举动。被害人被甲杀死。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】抢劫罪(致人重伤)与故意杀人罪,应实行数罪并罚。首先,甲、乙二人成立抢劫罪(致人重伤)的共犯。其次,由于乙之前参与了使被害人陷入不能反抗境地的行为,所以具有阻止甲杀害被害人的义务。虽然乙说了一句“算了吧”,但不能认定为乙已经履行了救助被害人的义务,该行为系不作为的故意杀人罪(帮助犯)。综上,甲、乙成立抢劫罪(致人重伤)与故意杀人罪的共犯,应实行数罪并罚。


37.甲的妻子和丁长期通奸,甲非常气愤。某日,甲、乙与丙女约定:由丙女将丁约到某宾馆索要通奸费,并重申不能动手。丙女照办,丁赶到宾馆后,甲、乙向丁索要1万元现金。丁不同意,甲、乙二人就对丁拳打脚踢。丙担心将丁打伤,就阻止甲、乙的打人行为,但因力气太小而未能阻止成功。最终,丁被迫驾车载着甲、乙、丙三人回到自己家中,取出1万元现金给了上述三人。

问:甲、乙、丙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲、乙成立抢劫罪的共犯,丙成立敲诈勒索罪(预备)的帮助犯和抢劫罪(不作为)的帮助犯。首先,甲乙丙三人具有敲诈勒索的故意,但甲乙二人实施了抢劫罪。在甲乙二人实施殴打过程中,丙具有阻止的义务。毕竟,丁是被丙约到宾馆的。换言之,丁之所以会陷入危险境地,是由丙的敲诈勒索(预备)行为所致,那么丙就具有救助丁的义务。


38.甲、乙共谋入户盗窃。甲负责望风,乙负责入户行窃。乙入户后不久,里面就传来了打斗的声音。甲意识到了乙在抢劫,而不再是盗窃了,但仍继续在外面为乙望风。后甲、乙将财物均分。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲、乙成立抢劫罪(入户抢劫)的共犯。甲的望风行为客观上帮助了乙的抢劫行为的顺利实施。同时,甲已经意识到了自己继续望风的行为会对乙的入户抢劫起到帮助作用。所以,甲是以作为的方式与乙构成抢劫罪的共犯。


39.妻子乙将情人丙约到公园的僻静之处约会,丈夫甲一路尾随妻子乙,并在二人的约会现场狠狠殴打丙,致丙重伤。在此过程中,妻子乙一言不发。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立故意伤害罪(致人重伤),乙无罪。妻子乙约会情人丙的行为,并未使被害人丙产生重伤的具体危险,故约会行为不能评价为引起作为义务的先行行为。换言之,妻子乙并无阻止丈夫甲实施故意伤害的义务,无罪。


40.甲是一开锁公司的员工,乙是甲的好朋友。某日,乙谎称自己家的房门反锁了,让甲借给他一把万能钥匙。过了几天后,甲恰巧目睹了乙正在用自己的万能钥匙盗窃,但甲并未制止乙的盗窃行为,最终乙盗窃了数万元财物。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】乙成立盗窃罪,甲无罪。甲之前出借万能钥匙的行为,并没有产生侵害财产法益的具体危险。所以,出借行为不是引起作为义务的先行行为,故甲无阻止乙盗窃的义务,无罪。


41.甲用刀杀乙,刚刚割开了一个小口子,就心生怜悯,心想还是算了吧,没有进一步杀乙就走了。没想到乙是血友病患者,血流不止而死亡。

问:甲是否成立犯罪中止?为什么?

【参考答案】故意杀人罪,犯罪既遂,而非犯罪中止。犯罪中止的成立,必须具备有效性。这里的有效性,是客观真正的有效性,这是一个客观的规范判断,

不能完全以行为人的主观认识为依据。本案中,甲的行为成立故意杀人罪既遂,系狭义的因果关系错误。


42.甲欲杀乙,遂潜入乙家,将防盗门反锁并将燃气阀门打开,欲熏死乙。乙被呛得非常痛苦,甲心生怜悯,欲送乙就医,但发现为时已晚,唯有破门而出。甲便将乙家价值6000元的防盗门砸坏,乙终于得救。

问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】故意杀人罪(犯罪中止)与故意毁坏财物罪,应实行数罪并罚。首先,甲成立故意杀人罪中止,应当减轻处罚。其次,为排除乙被熏死这一危险,甲所实施的故意毁坏财物的行为,不是紧急避险,毕竟,该危险是由甲先前的杀人行为所致,故应认定为故意毁坏财物罪。


43.五岁女孩乙经常到邻居甲家找甲的女儿丙一起玩。某日,乙又来到甲家找丙玩,甲当时正一人穿着短裤在家看电视。乙见丙不在家,遂掏出甲的生殖器来玩弄,甲没有实施任何动作,但也没有制止。几分钟后,乙的父亲喊乙回家吃饭,发现了这一幕。

问:对甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲成立不作为的猥亵儿童罪。关于不作为义务的来源,命题人的观点是实质的法义务来源,包括对危险物的监管义务、对无助的法益的保护义务、对自己支配领域内的危险的阻止义务。本案中,虽然乙主动实施了猥亵行为,但其毕竟是幼女,故可认定其法益处于脆弱状态。而且,这种脆弱状态发生在甲支配的领域,且发生在自己身体上,故甲具有制止幼女乙猥亵自己的义务。


44.甲为索回30万元赌债,遂到乙家将乙劫持,并骑摩托车欲将乙带至郊外的一地下室。在骑车过程中,甲恶狠狠地对乙说:只要你还钱,啥事儿都好办!乙几次求甲停车,但甲均不理睬。乙为了逃脱,遂直接从高速行驶的摩托车后座上跳了下来,结果当场死亡。

问:对甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立非法拘禁,但不能成立非法拘禁致人死亡。首先,甲的行为系非法拘禁,当无疑问。其次,能否将被害人乙从摩托车跳下去导致死亡的结果归属于犯罪人甲的非法拘禁行为,要综合考虑跳下去的地面情况、行为人要载被害人去的地方、不跳车会遇到什么样的危险等因素进行判断。本案中,甲只是想让乙还钱,并无伤害、杀害乙的故意。乙的跳车是异常的介入因素,故其死亡结果应由其自身承担。


45.甲将仇人乙关押,二天后,甲来看看乙是否已服软。不料乙对甲破口大骂,甲操起一根铁棍直接将乙打死。

问:甲的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】甲的行为成立非法拘禁罪与故意杀人罪的数罪并罚。命题人认为,《刑法》第238条第2款的“使用暴力,致人死亡”,系法律拟制,它指的是为了制服被害人的反抗,进而实施了暴力,并过失导致了被害人的死亡。如果是使用暴力故意杀害、伤害被害人的,则应以非法拘禁罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。


46.村民甲和乙在河边卖鸭蛋,忽闻河对岸有人喊抓贼,同时看到窃贼丙从河对面涉水而来。甲随手拿起木棍向丙打去,丙内心害怕,就掏出偷来的1万元钱,表示只要不再打自己这钱就可以给甲、乙二人。乙接过这1万元,并与甲强行对丙进行搜身,又搜出了1000元。丙说这1000元是自己的,但甲、乙二人置之不理。丙躲起来之后,河对岸追赶丙的群众问甲、乙二人是否见到了小偷丙,甲、乙谎称丙已朝西逃走,实际上丙是朝东逃走的。后甲、乙二人将这1.1万元平分。

问:甲、乙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪,数罪并罚。首先,甲、乙二人从丙身上劫走1千元的行为,成立抢劫罪,当无疑问。其次,甲、乙二人将丙盗窃所得1万元据为己有,成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最后,甲、乙二人向追赶丙的群众谎称丙已朝西逃走的行为,不成立包庇罪。包庇罪必须要向司法机关作证明,甲、乙二人的此行为不符合包庇罪的成立要件。


47.甲男与乙女是一对情侣。某日,乙女突然中彩票,得了300万的大奖,遂将这300万存在甲的银行卡,二人商定日后用此钱购置婚房。但二人后来闹翻,乙提出分手,并要将这300万元存款取走。甲得知后将乙杀死,并从乙身上取走了3000余元的现金和手机等财物,还将乙女抛尸。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪一罪。首先,甲为了免除自己返还乙债务的目的而将乙杀死,成立抢劫罪(致人死亡),抢劫的对象是乙的财产性利益。其次,甲抢劫乙身上财物的行为,成立抢劫罪,抢劫的对象是被害人的财产。总之,对甲认定为抢劫罪一罪即可,犯罪数额累计计算,但应加重处罚。


48.甲为勒索财物而将乙扣押,并向乙的家人索要财物。在乙被控制之后、家人送钱之前,乙扬言要对甲进行报复,甲恼羞成怒,遂用尖刀刺向乙腹部。后甲顿生怜意,急忙将乙送往医院,乙得以保命,但遭受轻伤。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】普通绑架罪与故意杀人罪(未遂),应实行数罪并罚。绑架后杀人未遂的,该如何处理,对此问题,存在三种方案:(1)绑架杀人未遂的,依然适用刑法第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑”的规定,而且不适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。(2)绑架杀人未遂的,依然适用刑法第239条“杀害被绑架人的……处无期徒刑或者死刑”的规定,同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。(3)绑架杀人未遂的,认定为普通绑架罪与故意杀人罪(未遂),实行数罪并罚。目前,命题人的观点是第三种观点。


49.甲为勒索财物而将乙扣押,并向乙的家人索要财物。在乙被控制之后、家人送钱之前,乙扬言要对甲进行报复,甲恼羞成怒,遂用尖刀刺向乙腹部。后甲顿生怜意,急忙将乙送往医院,乙得以保命,但遭受重伤。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】绑架罪一罪,犯罪既遂。同时,应适用刑法第239条第2款“故意伤害被帮家人,致人重伤的,处无期徒刑或者死亡,并处没收财产”的规定。命题人认为,既然故意伤害绑架人致人重伤的,应当适用“处无期徒刑或者死刑”的法定刑,那么,故意杀人致人重伤的,就没有理由不适用该法定刑。


50.甲在某高速公路附近经营一家汽车修理店。为了有更多的客户,甲就在高速公路路面上放置了一块大石头,希望来往车辆撞上该石头后来自己的店修车。某晚,乙驾驶一辆重型卡车,由于未注意到该石头,最终导致乙车内的乘车人丙死亡,卡车翻车,损失惨重。

问:甲的行为该如何定位?为什么?

【参考答案】过失致人死亡罪与破坏交通设施罪的想象竞合犯。首先,甲在放置石头时应当预见该行为会发生他人伤亡的结果,对丙成立过失致人死亡罪。其次,对破坏交通设施罪中的“破坏”,不能做狭义的理解,将其限定为物理意义上的破坏。只要是影响了交通设施功能的行为,都可以被评价为这里的破坏行为。最后,甲实施了一行为,但触犯了二罪名,系想象竞合犯,应择一重罪论处。

51.甲穷困潦倒,遂将1万元假币通过ATM机存入了自己的账户。稍后,甲马上换了一台ATM机,从自己的账户里(该账户原本没有余额)取出了5000

元真币。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】使用假币罪与盗窃罪,数罪并罚。首先,甲将1万元假币存在ATM机的行为构成使用假币罪。其次,甲从另外一台ATM机取款的行为,成立盗窃罪。命题人认为,即使存入假币就是为了取出真币,这种牵连关系也不具有通常性,不应认定为牵连犯,不能择一重,只能实行数罪并罚。


52.卖淫女乙将嫖客丙引至卖淫地点之后,甲趁着乙丙二人发生性关系之时,将丙钱包中的5千元现金拿走。为了让丙不能及时发现现金被盗的事实,甲将事先准备好的5千元假币放进了丙的钱包。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪和使用假币罪,数罪并罚。首先,甲将丙钱包中5千元现金拿走的行为成立盗窃罪,当无疑问。其次,甲将假币放进丙的钱包,丙很容易把这些假币当成真币而使用出去,换言之,甲已经将假币置于流通领域,该行为成立使用假币罪。甲先后实施了盗窃和使用假币两个行为,应实行数罪并罚。


53.甲、乙二人是仇人。某日,甲欲教训乙,遂蒙面用木棍对乙进行殴打。乙以为自己遇到了抢劫犯,就说:我给你钱,你别打我了!说完,乙立刻就把自己的钱包扔给了甲。甲接到钱包,用手一捏,断定钱包里有很多钱(事后证明,共1万余元),遂停止殴打,拿着钱包离开。

问:甲的取财行为该如何定性?为什么?

【参考答案】侵占罪。本案中的甲原本没有占有乙财物的目的,乙说完“我给你钱,你别打我了”这句话之后,立刻将钱给了甲,该财物应认定为非基于本人意愿而脱离占有的遗忘物,从而成立侵占罪。请注意:对侵占罪的对象的“遗忘物”,应做扩大解释。


54.甲、乙二人是仇人。某日,甲欲教训乙,遂蒙面用木棍对乙进行殴打。乙以为自己遇到了抢劫犯,就说:我给你钱,你别打我了!甲一听,遂停下,并连续做了几个数钱的姿势。乙见状,就将自己的钱包扔给了甲。甲接到钱包,用手一捏,断定钱包里有很多钱(事后证明,共1万余元),遂停止殴打,拿着钱包离开。

问:甲的取财行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪。本案中的甲原本没有占有乙财物的目的,但当乙说完“我给你钱,你别打我了”这句话之后,甲做了几个数钱的姿势,意思是“如果

你给我钱,我就不打你了,否则我还继续打你”,此时,甲具有了占有乙财物的目的,从而成立抢劫罪。


55.某晚10点左右,甲以盗窃故意进入乙家。乙听到声响就拿手电筒出来查看。甲发现乙后,就用事先准备好的匕首将乙刺死,随后进入乙的卧室,乙的3岁儿子丙啼哭不止,甲遂将丙抓起来狠狠地摔在地上。甲见丙不再出声,以为丙已死亡,遂取走了3千余元财物。事后证明,丙未死,但遭受了严重的伤害。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪和故意杀人罪(未遂),数罪并罚。首先,甲的盗窃行为并未结束,故不成立刑法第269条的转化型抢劫(事后抢劫),只能成立刑法第263条的一般抢劫。其次,甲后面的杀人行为,系另起犯意,应单独评价为故意杀人罪(未遂),并与抢劫罪实行数罪并罚。


56.乙有两套房子,一套自住,一套用来出租。乙将用来出租的房子装修之后,配置了基本的居家生活用品,在网上发布出租信息。甲假装成要租房的房客,骗乙带其看房。在二人进入乙的出租房之后,甲掏出事先准备好的刀,逼迫乙交出随身财物。

问:甲的行为是否属于“入户抢劫”?为什么?

【参考答案】不属于。入户抢劫是抢劫罪的加重处罚情节,命题人认为,对“户”应做严格限定。只有生活设施但无人居住的住宅,是不能认定为入户抢劫的“户”的。当然,甲自己居住的那一套房屋,是可以认定为“户”的。


57.甲乙丙丁四人打算通过虚假赌博来骗A的钱。甲负责准备监控赌桌上的监控器,乙负责制作有利于作弊的扑克牌,丙准备了赌博时发信号的振动器等。在一切准备就绪后,四人约A来到了某宾馆的房间进行赌博。甲乙丙三人负责与A在赌桌上赌博,丁负责在隔壁房间通过事先准备好的监控器监控赌局,并通过事先准备好的作弊器给甲乙丙三人发信号。最后,A在这场赌局中总共输了360万元。但由于A当时没有带够现金,故甲乙丙三人要求A写下欠条。当A将自己写好了的欠条交给甲时,丙身上携带的作弊器掉了下来,A发现自己被骗以后,就上去抢自己交给甲的欠条,甲乙丙三人为了阻止A抢回欠条,就对A实施暴力。其间,乙用啤酒瓶将A砸晕之后,甲乙丙三人逃离了现场。当宾馆的服务员发现A之后,A已经死亡。

问:本案该如何处理?为什么?

【参考答案】甲乙丙三人成立事后抢劫,丁成立诈骗罪。首先,甲乙丙丁四人约A赌博并设局让A输钱是诈骗行为,在A写下欠条时,诈骗罪已经既遂。其次,甲乙丙三人为了窝藏赃物,而对A实施暴力,系转化型抢劫罪(抢劫致人死亡)。最后,丁没有参与后来的暴力行为,故只成立诈骗罪既遂。


58.某明星到甲地开演唱会。A仅买了演唱会的站台票(200元),却偷偷溜进了该场演唱会的贵宾席(贵宾票为1万元)。A在贵宾席看完演唱会准备离席时,工作人员B发现了A仅有站台票,遂当场要求A补票。A为了不补票,对B实施暴力,将B打成重伤。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立抢劫罪,系刑法第263条的一般抢劫,而非刑法第269条的事后抢劫。工作人员B要求A补票的行为,是在对A主张主办方应有的债权,A拒不补票是为了不履行债务。A为了逃避债务而对B使用暴力,是抢劫行为,抢劫的对象是主办方的债权。对A直接认定为抢劫罪即可,而非转化型抢劫(事后抢劫)。


59.乙被逮捕后,其随身携带的物品全部被公安机关扣押,但公安机关并未制作相应的扣押清单。甲是该公安局的协警,负责看管乙及被扣押的财物。甲发现这些财物之中有一张银行卡,就令乙说出该卡的密码,然后到ATM提取了2万元现金。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。首先,协警甲虽没有编制,但也可被视为国家工作人员。其次,甲虽然负责看管乙,但并没有要求乙说出银行密码的职权,所以其并未利用职务便利。再次,公安局只是扣押了乙的银行卡,但并未占有卡内的钱,因此,这2万元并非是公安局占有的公共财物。总之,甲虽为国家工作人员,但不构成贪污罪,只能构成盗窃罪。


60.甲乙二人在负责给他人运送变压器时,发现变压器中有很多冷却油,便想把这些冷却油抽出来卖掉,但由于二人没有电动油泵,故二人找到有电动油泵的丙。丙在知道详情之后,给甲支付了2千元,然后将价值1万元的冷却油抽了出来,并重新将变压器的螺丝等拧好。

问:甲、乙、丙三人的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪的共犯。本题的关键是变压器内的冷却油归谁占有。就本案而言,丙在用电动油泵抽油时,是需要拧开变压器的螺丝才能将冷却油抽出

来的,所以,变压器内的冷却油属于封碱物的内容。对封碱物整体的占有成立侵占罪,对封碱物内容的占有则成立盗窃罪。综上,甲乙丙三人成立盗窃罪的共犯。


61.某清洁工B经常会在打扫卫生过程中捡到别人的身份证。A得知该情况后,便找到B,从B那里共计购买了1000余张别人遗失的身份证,后经网络将这些真实的身份证出售。

问:A、B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】根据修9,A、B的行为成立买卖身份证件罪,该罪是选择性罪名,其全称为伪造、变造、买卖身份证件罪。该罪的前身是伪造、变造居民身份证罪。而且,该罪是刑法第280条第1款规定的伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的特别条款。买卖身份证件,是指有偿转让或者有偿取得身份证件。无论是出售还是购买身份证件,都构成买卖身份证件罪。


62.A以盗窃身份证为目的,进入B的家里,将B的身份证偷走。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪与盗窃国家机关证件罪的想象竞合犯,应择一重罪处理。首先,身份证的经济价值虽然不大,但入户盗窃身份证这一对主人具有重要使用价值的物件的,成立盗窃罪。其次,身份证是国家机关颁发的用以证明居民身份的有效证件,以身份证为对象实施盗窃行为,成立盗窃国家机关证件罪。A的一个行为触犯了两个不同的罪名,系想象竞合犯。


63.A男与B女在城里打工时相识并相恋,后B女得知A男其实已有家室,便断绝与A男的关系。A男多次寻找B女,都未果,便开始骚扰B女的家人,闯入B女的家里砸东西,甚至在除夕之夜将花圈放在了B女的家门口。B女的老父亲忍无可忍,遂报警。

问:A男的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】立非法侵入住宅罪。寻衅滋事罪是扰乱社会公共秩序的犯罪,该罪的成立要求危害到公共场所秩序法益。但A男只是到B女家里砸东西,不符合寻衅滋事罪的上述特征,但该行为可以成立非法侵入住宅罪,毕竟,该罪是兜底性罪名。


64.甲买了5个老虎机,将这些老虎机分别设置在几家小卖部。一开始,甲将老虎机的赔率设置得很高,很多玩家都因此赢了钱。待玩家越来越多时,甲就将老虎机的赔率调低。一年之内,甲通过这种手段从这5台老虎机上营利10万余元。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】开设赌场罪和诈骗罪,数罪并罚。首先,甲将老虎机(又称“赌博机”)放置在商店供人赌博,成立开设赌场罪。其次,甲后来调低了赔率,可认定为甲实施了诈骗罪中的隐瞒真相的行为,玩家对此事实并不知情,并进而处分了财物,遭受了财产损失。甲的该行为成立诈骗罪,并与开设赌场罪实行数罪并罚。


65.甲在未办理入住手续的情况下,溜进某五星级酒店,用该酒店的电话向一拉菲红酒经销商订购了4瓶红酒,价值4万余元。经销商派员工乙和丙前去送酒。甲以送来的红酒没有包装为由,要求乙回去拿包装。乙走后,甲又对丙说:这些酒是1808房间的客人预订的,我是这个酒店的工作人员,你先把这些酒放在吧台,跟我一起去1808房间取款吧。丙信以为真,与甲一同乘坐电梯前往1808房间。但电梯刚到2楼时,甲假装接到电话,说:我有急事要处理,你自己去取钱吧。丙再次信以为真,甲趁机返回吧台,将这4瓶红酒拿走。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪。首先,丙之所以会将红酒放在吧台,是因为他以为甲是该五星级酒店的工作人员。丙将4瓶红酒放在吧台后跟随甲到1808房间取钱的行为,可以评价为丙已经处分了这4瓶红酒。其次,诈骗罪的受骗人处分财物之后,犯罪人不一定立刻就能获得财物,可能会有时间间隔(对此,可参见2015/2/63之B项)。据此,甲成立诈骗罪。


66.甲、乙二人合谋将古玩商丙骗到某宾馆的1808房间,进行所谓的古玩交易。甲冒充买家,乙冒充古玩鉴定专家。丙如约到达1808房间并将古玩交给了甲,甲说:您提的价格没问题,但我得到隔壁的1809房间去找个专家鉴定一下,如果是真的,我肯定买。丙同意。甲将该古玩交给丙后,丙拿着古玩逃走,甲随后也以上厕所为由溜走。

问:甲、乙的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】盗窃罪,系共同犯罪。本案中,甲与丙还没有到要交货付款的阶段,他们之间的交易能否成功,还取决于古玩的真伪。在这种情况下,古玩商丙将古玩交给甲的行为,并未现实地放弃对古玩的占有。换言之,丙依然占有该古玩。据此,甲、乙二人的行为成立盗窃罪,而非诈骗罪。


67.甲专挑银行快要下班时让快递员送货来。某日,快递员乙将货物送到

甲指定的写字楼后,甲说:我的现金不够了,你跟我一起去银行取钱吧,你先把货物放在这。乙遂与甲一同前往银行取钱。但到了银行后,发现银行早已关门,甲便对乙说:你先去吃饭吧,我去隔壁的

ATM机取钱,到时给你送来。乙信以为真,甲趁机返回了写字楼将该货物取走,价值1万余元。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪。当乙将货物送至甲指定的写字楼之后,就可以认定乙已经处分了该货物。甲实施了欺骗行为,让乙放弃了该财物,从而成立诈骗罪。至于乙的受骗与甲取得该财物之间有时间间隔,则不影响诈骗罪的成立。


68.甲雇佣他人发放卖淫广告小卡片,卡片上留着甲自己的电话号码。在嫖客给甲打来电话后,甲再打电话联系卖淫女,将嫖客的地点告知卖淫女。事后,甲会向卖淫女收取一定的费用。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】甲成立介绍卖淫罪,而非组织卖淫罪。组织卖淫罪的成立,虽然既不要求行为人提供特定场所,也不要求行为人通过暴力、胁迫等行为支配卖淫的人,但要求行为人必须真正管理、控制了卖淫者,而这也是“组织”与“介绍”的关键区别。本案中的甲没有控制卖淫女,只能成立介绍卖淫罪,而非组织卖淫罪。


69.甲、乙二人到某城市出差,发现所住宾馆竟然没有嫖娼的小卡片。二人遂在晚上想出门找个地方嫖娼,但不知道什么地方有卖淫的。二人站在路边,一会儿,过来一个老汉丙,甲、乙二人遂上前搭话,丙说:你们正北方250米处有一小红理发店,那里的“货”不错。甲、乙二人遂前往,但二人在嫖娼过程中被抓。

问:丙的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】无罪。刑法只规定了介绍卖淫罪,并未规定介绍嫖娼罪。介绍嫖娼的行为,不是犯罪行为。


70.甲、乙二人吃饭时,乙说:附近有没有好点的小妹?你帮我去看一下。于是,甲深夜到某网吧将一名17岁的女孩丙领到乙住的宾馆房间,丙不愿意进去,甲瞪眼说:今晚不把我兄弟乙陪好,有你好看的!丙进入房间后,被乙强迫发生了性关系。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】强奸罪的帮助犯。强迫卖淫罪的成立,要求强迫被害人向不特

定多数人从事卖淫活动。如果以暴力、胁迫等手段要求特定的妇女与特定的男子发生性关系,则应认定为强奸罪的帮助犯或正犯。


71.甲是某国有房地产公司的总经理。该国有公司在建的某套公寓楼竣工后,甲给公司交了10万元定金,预订了其中的一套公寓(正常的定金应为100万)。2年后,房价大涨,该公寓的价格从500万涨到了1000万元。该公司以1000万元的价格将这套公寓出售以后,甲让公司将其中的500万元作为“损失费”补偿给自己。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】贪污罪。甲以非常低的所谓定金将本公司的房产预订下来,出售之后赚取差价,侵占了本应由本公司所有的500万元利润。换言之,公司出售公寓所得的1000万元本应由公司所有,但甲将售价的一半占为己有,成立贪污罪。


72.A因犯诈骗罪被判处有期徒刑3年,因犯参加黑社会性质组织罪被判处拘役3个月,数罪并罚决定执行有期徒刑3年。刑罚执行完毕的第6年,A因犯为境外非法提供国家秘密罪被判处有期徒刑1年。

问:A是否成立特殊累犯?为什么?

【参考答案】不成立。或许有人认为“如果A前罪犯黑社会性质组织罪被判处拘役3个月,后罪犯为境外非法提供国家秘密罪被判处有期徒刑1年,这种情况肯定成立特殊累犯,那么,本案更应成立特殊累犯”,但命题人认为,由于A此前所犯的参加黑社会性质组织罪所判的刑罚(拘役)没有真正执行,也并非被赦免,不符合“前罪刑罚执行完毕或者赦免”的条件,故A最终不成立特殊累犯。而且,对累犯从重处罚的根据,在于犯罪人无视刑罚体验而再次犯罪,表明其再犯可能性较大。显然,在行为人A没有因实施参加黑社会性质组织罪而受过刑罚体验的情况下,将上述情形认定为特殊累犯,缺乏实质根据。


73.甲在自己经常玩游戏的游戏厅安装了一个遥控装置,并通过该装置获取了该游戏厅的大量积分。甲利用该积分到游戏厅工作人员处兑换了9千元现金。

问:甲的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪。游戏厅最终损失的是9千元现金,只有这一个法益侵害,而甲正是伪装自己是合法获取了大量积分并要求兑换现金的欺骗行为,该行为导致了游戏厅相关工作人员陷入了错误认识,并因此而处分了9千元的现金,

故甲成立诈骗罪。


74.甲是某国有公司财务总监。甲的朋友乙请甲帮忙挪一笔公款,用于注册公司。甲以为乙需要4千万,就从公司挪出4千万打到了乙的个人账户。但乙实际上只需要2千万,遂马上将剩余的2千万打回了甲公司的账户。

问:甲的挪用公款的数额该如何认定?为什么?

【参考答案】2千万,而非4千万。挪用公款罪有三种目的:进行合法活动、进行营利活动、进行非法活动,每一种目的的入罪条件各不相同。根据结果无价值论的观点,应当以行为人最终客观进行的活动为准。换言之,公款的风险与公款客观上被如何使用息息相关,而与行为人挪用公款时的主观意图关系不大。就本题而言,甲属于挪用公款2千万进行营利活动,数额为2千万元。


75.B是某企业总经理,有求于某局长A。某日,B得知A要到国外考察6个月,遂开车送A前往首都机场,二人一路谈笑风生。待A已经通过安检正要前往登机口之时,B突然拿出一万美元塞进了A的手里,说了一句“我的那事儿就拜托您了”之后,迅速跑了。A在安检口出不来,只好登机前往国外考察。6个月后,A返回国内,立即将这1万元上交纪检部门。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】无罪。根据有关司法解释,国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿。对这里的“及时”,应结合受贿人的受贿故意来进行理解,不能仅从时间长短这一角度来判断。本案中的甲在当时无法从安检口出来,只能去国外考察,6个月后回国后立即上交了纪检部门,应认定为“及时”上交,从而无罪。


76.市长A通过开发商B认识了C(女),A很快与C发展成为情人关系。B为了能够拿到土地和工程,就骗A说:C已经怀孕了,要找你的麻烦,如果你不拿100出来,她就闹事。A信以为真,焦虑万分。B说:这样吧,我手头也不宽裕,先替你垫上50万,另外的50万你得自己解决了。不过,等我工程赚钱后,我会替你还这50万的。A听后,当场给商人D打电话,让D借给B50万元。B说:我得替你还这50万,但我得有项目可做啊!A说没问题,马上给你安排项目。B拿到了项目后,赚了钱,将50万还给了D。

问:A、B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A、B都无罪,系不能犯。首先,就B而言,其并没有真正给A垫付50万元。如果B不欺骗A,A也不会向D借50万,而且这50万本来就是以B的名义借的,B事后归还了D,该行为无罪。其次,就A而言,其只是主观上认为自己已经收受了B100万元,但实际上,这样的事实根本不存在。其行为属于受贿罪的不能犯。


77.某房地产公司的一个楼盘竣工后,公司董事会开会决定:公司的几名大股东每人享受购买5套商品房的优惠待遇,每套按市价的8折购入。该公司的大股东A,想起了自己的发小B:B虽然是某机关处长,但也依然过的很清贫,A、B平时虽然并无任何交集,但还是主动打电话给B,把其中的一套购房机会让给了B。B遂购入一套商品房,比市场价节省了近100万元。

问:A、B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A、B均无罪。本案中的A与B之间并无交集,不存在一般的受贿方与行贿方的所谓“利用与被利用”的关系。而且,在社会一般观念看来,A的行为也符合社会一般人的正常人际交往规则。命题人认为,不要认为只要一给国家工作人员送财物,就一律认定为行贿罪和受贿罪,只有与职务行为有关的行贿受贿行为,才能认定为行贿罪和受贿罪。


78.无业人员甲通过各种途径赚了很多钱,坐拥多处房产。后来,甲通过了公务员考试,成为一名公务员。就在甲要职务晋升时,被人举报有巨额财产。在相关部门对甲展开调查时,甲不说明自己的这些财产的来源。现可以肯定的是,甲的这些巨额财产都来自于自己当公务员之前。

问:甲是否成立巨额财产来源不明罪?为什么?

【参考答案】成立。命题人认为,巨额财产来源不明罪的实行行为是国家工作人员被责令说明财产来源时不能说明自己的财产来源。据此,本案中的甲既然已经是公务员,就有义务汇报自己的财产来源,否则即可成立巨额财产来源不明罪。


79.甲是一房地产开发商,与A村协商好了要开发该村的某地块。此时,分管承建工作的副市长乙向村里打招呼:上级某领导的子女看中了这块地,这个地块你们得留下,不能给甲开发。事后查明,其实是乙的弟弟丙要开发该地块。甲了解了情况后,就找到了副市长乙,表示:我愿意出一笔钱,你让你弟弟丙退出这次开发吧。乙说好。后甲给了丙1000万元,丙退出了这次开发。乙向村里打招呼,使得甲如愿地成为该地块的开放商。

问:甲的行为是否构成行贿罪?为什么?

【参考答案】不构成。行贿罪的成立要求“给予国家工作人员以财物”。如果行为人给予财物的对象是国家工作人员的妻子或者丈夫,可以将这样的行为认定为行贿罪,这是没有问题的,毕竟,此时国家工作人员是可以实际控制这笔财物的。但本案中,副市长乙的弟弟丙是成年人,且与副市长经济各自独立,很难说这笔钱给予了丙之后,副市长乙就可以控制这笔钱了。再者,甲原本就已经与村里协商好了要开发该地块,甲为了重新开发该地块,主观上不是为了谋取不正当利益。故甲的行为不成立行贿罪。


80.负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将10万元交给甲之后,在没有获得甲所允诺的任何好处时,甲被抓获归案,乙也被关押。由于刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,检察院遂将乙释放。后在庭审过程中,由于没有充分的证据,甲也被判无罪。回到原工作岗位后,甲考虑到自己收了乙那么多钱,就利用职权兑现了对乙的承诺,使乙获得了不正当利益。

问:乙事后的行为是否构成行贿罪?为什么?

【参考答案】构成。乙最初的行为不构成行贿罪,理由是刑法第389条第3款。但乙后来的行为已经获得了不正当利益,其行贿行为与受贿人甲的职务行为之间具有了交换性,符合了行贿罪的构成要件,成立行贿罪当无疑问。


81.负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将10万元交给甲之后,在没有获得甲所允诺的任何好处时,甲被抓获归案,乙也被关押。由于刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”,检察院遂将乙释放。后在庭审过程中,由于证据确实充分,甲被判受贿罪。刑满释放后,失去了公职身份的甲考虑到自己收了乙那么多钱,就利用自己曾经的影响力兑现了对乙的承诺,使乙获得了不正当利益。

问:乙事后的行为是否构成行贿罪?为什么?

【参考答案】不构成。只有当行贿人给付的财物与受贿人的职务行为之间具有交换性的情况下,才能认定为行贿罪。本案中,甲在出狱之后,已经不再是国家工作人员,此时甲帮乙实现利益,已经无法体现财物与职务的交换性。所以,乙的行为不再是行贿罪。


82.A、B、C、D四人通过网络聊天工具同时进行裸聊。后来,在取得B、C、D的同意的情况下,A将四人裸聊的内容制作成视频发到了网上。

问:A、B、C、D四人的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】不构成聚众淫乱罪,但构成传播淫秽物品罪。聚众淫乱罪要求发生在公共场所,但刑法中的“公共场所”应是是指人的身体能够进入的真实的空间,而非人的言论或者影像可以进入的网络空间。换言之,网络空间属于公共空间,但公共空间不属于公共场所。故四人的行为不成立聚众淫乱罪。但后来在网上传播淫秽视频的行为,可以评价为传播淫秽物品罪。


83.A犯故意伤害罪被判处有期徒刑8个月,执行6个月后发现其曾犯过危险驾驶罪,该漏罪应当判处5个月的拘役。但由于法院办案效率较低,A的故意伤害罪服刑完毕之后才对漏罪(危险驾驶罪)作出上述判决。

问:本案该如何处理?为什么?

【参考答案】只要是在前罪的刑罚执行完毕以前发现漏罪的,哪怕是在前罪的刑罚执行完毕之后才对漏罪作出处理的,也应当按照刑法第70条的规定,采用“先并后减”的方法实行并罚。就本案而言,“先并”的后果是只判处有期徒刑,“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕,故无须再执行任何刑罚。


84.A犯故意伤害罪被判处有期徒刑9个月。执行8个月时,公安机关发现A曾犯过使用虚假身份证件罪。半个月后,公安机关将案件移送检察机关起诉,1个月后检察机关向人民法院提起公诉,1个半月后人民法院就该案判处A拘役5个月。

问:本案该如何处理?为什么?

【参考答案】刑法第70条规定了发现漏罪时应采取“先并后减”的并罚规则。问题是,应以哪一个机关“发现”漏罪为标准来判断应否适用刑法第70条?如果认为是指公安司法机关(包括刑罚执行机关)中任何一个机关(“最早发现说”),那么本案就能适用刑法第70条。如果认为必须是仅是指被人民法院发现(“法院发现说”),那么本案就不得适用刑法第70条。对此,命题人的观点是前者,即“最早发现说”。据此,本案应采取“先并后减”的方法实行并罚。“先并”的后果是仅执行有期徒刑,“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕,故无须再执行任何刑罚。


85.甲、乙、丙三人开车面包车在A镇盗窃了两个电瓶(每个价值4千元),将电瓶车放在面包车后,三人继续开车前往B镇盗窃第三个电瓶(期间间隔了约30分钟),被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶(价值4千元)装上面包车后,警察便立即开车追赶。待警察将甲等三人抓住之后,甲等三人

对警察使用暴力,导致其中一名警察受轻伤。

问:甲、乙、丙三人的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪(数额为8千元)与抢劫罪(事后抢劫,数额为4千元),实行数罪并罚。命题人认为,不能因为先前的多个行为被评价为一罪,其中的一次行为与暴力行为之间具有时间和空间上的连续性,就认定暴力行为与先前的多个行为之间均具有时间和空间上的连续性。据此,甲、乙、丙三人的行为应评价盗窃罪和抢劫罪,实行数罪并罚。


86.A精心设置骗局,诱骗B上当,双方约定第二天在某地交钱。第二天B将5千元现金交给了A,双方遂各自回家。B刚走了50米,突然意识到自己上当受骗了,遂大喊:你这个骗子,还我钱!A见形势不妙,遂对B实施暴力,将B打成轻伤。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】抢劫罪,系事后抢劫。在诈骗罪的场合,行为人实施诈骗行为的时间、地点,与行为人取得财物(被害人交付财物)的时间、地点可能并不相同,二者之间可能会存在着时间与场所的距离。对此,命题人的观点是:无论是实施欺骗行为的当场,还是取得财物(被害人交付财物)的当场,只要行为人出于窝藏赃物等目的而实施暴力或者以暴力相威胁的,均可转化为抢劫罪。


87.甲公司要向位于另一城市的乙公司交付一批化学液体。甲公司遂将该批液体交由A承运。A用M、N两辆槽罐车运输该批化学液体。当A随车将该批化学液体运送到乙公司之后,乙公司先要进行整体过磅,在卸掉化学液体之后再对运输的槽罐车过磅,通过这一程序保证该批化学液体的总重量符合合同要求。A在卸完化学液体并且过磅之后,将M车驶出乙公司,并马上将M车的相关牌证贴到N车上,让N车在仅卸下半车化学液体的情况下驶离了乙公司。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。A是负责运输该批化学液体的承运人,在其已经成功地将该批化学液体运送到乙公司,且运输化学液体的车已经整体过磅之后,这些液体就已经归乙公司占有。那么,A将已经属于乙公司占有的半车化学液体驶离乙公司的验货点的行为,就成立盗窃罪。


88.A男与卖淫女B在歌厅认识后,就到A男的家里发生了性关系。第二天早上,A急于出门上班,便将钱放到了自己的手表下,让B自己去拿钱。A出门后,B看到钱这么少,觉得A太小气,遂出于报复的目的,顺手把A的手

表也拿走了。当

A问B是否拿了自己的手表时,B认为该手表价值不大,便矢口否认了。A报案后,B被警方抓获,经查,涉案的手表价值1万余元。

问:B对手表的占有行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。B出于报复的动机将A的手表拿走,是认定为盗窃罪,还是认定为故意毁坏财物罪,关于这一问题,命题人的观点是:报复的动机与非法占有的目的并不冲突和矛盾。B拿走手表后也没有扔掉或者损毁,所以,不能否认B对手表具有非法占有的目的,故对B应认定为盗窃罪。


89.A是某基层法院执行庭庭长。在负责一起执行案件中,法院判决败诉方C要向胜诉方B支付人民币60万元,该案的败诉方C完全具有支付该60万元的能力。但A却找到了胜诉方B说:C没有能力支付这60万。我帮你联系了一家公司,让他们出10万元把你的判决书买下来,这样的话,你起码还能得到10万元,否则一分钱你都拿不回来。B觉得A说的有道理,便将自己的判决书以10万元的价格卖给了M公司。事实上,M公司是A自己开办的。A最后拿着胜诉判决书,从败诉方C那里得到了60万元。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪与执行判决、裁定滥用职权罪的想象竞合,应择一重罪处理。首先,A的行为构成诈骗罪,对象是胜诉方B的债权。这60万元不是归法院占有的公共财产,故A不成立贪污罪。其次,A的行为发生在执行判决的过程中,其不履行法定执行职责,造成了当事人利益遭受重大损失,构成执行判决、裁定滥用职权罪。A触犯了两个罪名,系想象竞合,应择一重罪论处。


90.B在围观他人打架斗殴时,被赶往现场的警察误认为参与了打斗,遂被拘留。但马上就有人证明B没有参与斗殴,公安机关随即作出释放B的决定。但负责看押B的警察A却没有将公安机关的决定告诉B,而是要求B交纳3万元的罚款,否则就不释放B。B的家属虽然知道B没有实际参与斗殴,但为了确保B早日从看守所出来,就给了A3万元。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪与受贿罪的想象竞合,应择一重罪论处。首先,警察A有义务向B及其家属说明公安机关即将释放B这一事实,但A隐瞒了真相,使得B及其家属陷入了认识错误,并进而处分了财物,该行为成立诈骗罪。其次,A向B及其家属索要3万元,系利用职务便利向他人索取贿赂的行为,成立受贿罪。A实施了一个行为,触犯了两个罪名,系想象竞合。


91.A是某局局长,B有求于A的职务行为,但苦于一直没有机会接近A。当B得知A最近购买了一套商品房后,便主动表示要替A装修这套房子,A同意。B找到了装修公司经理C,让C先装修,事毕后结账。经查,共花费装修款180万元。B将此事告诉了A,A说:太贵了,我只能付100万元。B说:剩余的钱就算了,我替您搞定。B将A付的100万装修款给了C,又给了C20万元,说:以后我会多给你介绍一些政府的“高级客户”,放心好了。C当即表示不要剩余的60万元了。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】受贿罪,犯罪数额是80万元,而非20万元。国家工作人员收受财产性利益时,应当按照其所实际获取的财产性利益时的价值计算,而非按行贿人实际支出的成本计算。在本案中,当A表示只支付100万元而B表示余款不必再付时,就意味着贿赂行为已经完成。A实际得到的是价值180万元的财产性利益,但其仅支付100万元,故受贿数额是80万元,而非20万元。


92.A男与B女是情侣,打算结婚。B女带着A男去见自己的父母。B女的父母对A男说:想娶我女儿,就必须拿100万彩礼来。但A男根本没有这么多钱。B女遂对A男说:我父母有钱,他们俩根本不差这100万。咱俩把我弟弟C绑架了吧,向我父母要100万,要出来之后再把这100万给我父母,你就可以娶我了。A男认为有道理。于是,B女将自己的弟弟C带出去玩,A男以绑匪的名义和B女的父母联系:你的儿子被我绑架了,如果不给100万,我就撕票了!B女的父母救子心切,马上将这笔钱打到了A男的指定账户。A男将这笔钱取出,作为彩礼,交给了B女的父母。

问:A男和B女的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】诈骗罪的共同犯罪。首先,A男和B女没有真正绑架C,不成立绑架罪。其次,由于成年子女与自己的父母并不存在共同所有的财产关系,故不能认为B女没有出嫁,她就与自己的父母共同占有这100万。所以,二人成立诈骗罪的共犯。虽然A男和B女在骗取这100万元时,就已经打算将这笔钱作为彩礼最终归还给B女的父母,但二人依然具有非法占有的目的。命题人认为,占有型的财产犯罪的“非法占有目的”,并不是指行为人永久剥夺被害人财物的目的,只要行为人意识到自己的行为会使他人的财物非法转移给自己或者第三者占有,即使时间短暂,也能肯定具有非法占有的目的。


93.某游戏厅以一枚一元的价格出售游戏币,游戏玩家购买了该种游戏币以后,将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内即可使用游戏机。A伪造了能够在

该游戏厅的游戏机上使用的游戏币,并以一枚三角的价格出售。诸多玩家明知

A出售的是伪造的游戏币,仍购买了A出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用,最终导致该游戏厅的损失惨重(金额上万元)。

问:A的行为该如何认定?为什么?玩家的行为是否构成犯罪?为什么?

【参考答案】A与玩家成立诈骗罪,而且都是诈骗罪的正犯,受骗的对象是游戏厅的经营者。在玩家拿着伪造的游戏币径直使用游戏机时,经营者会以为玩家拿着的是自己卖出的真实的游戏币。在这种情况下,可以认为玩家已经通过自己的欺骗行为使游戏厅的经营者发生了错误认识,且在该种错误认识的情况下,免除了玩家因使用游戏机而产生的债务,即处分了该财产性利益,故成立诈骗罪的正犯。


94.某游戏厅以一枚一元的价格出售游戏币,游戏玩家购买了该种游戏币以后,将游戏币投入到该家游戏厅的游戏机内即可使用游戏机。A伪造了能够在该游戏厅的游戏机上使用的游戏币,并以一枚三角的价格出售。诸多玩家在不知道A出售的是伪造的游戏币的情况下,仍购买了A出售的伪造游戏币后在该游戏厅的游戏机上使用,最终导致该游戏厅的损失惨重(金额上万元)。

问:A的行为该如何认定?为什么?

【参考答案】A成立两个诈骗罪。第一个诈骗罪的对象是玩家为购买游戏币而支付的对价。因为,如果A告诉玩家这些游戏币是自己伪造的,那么玩家就可能不支付现金,所以,玩家是在受骗的情况下处分了自己的现金。第二个诈骗罪的对象是游戏厅经营者因玩家使用游戏机而应获得的财产性利益。由于玩家是在完全不知情的情况下购买并使用了这些伪造的游戏币,所以,玩家的行为不可能构成任何犯罪。但A伪造了这些假游戏币,并且明知这些游戏币最终会被不知情的玩家使用,故可以认为A是利用了无辜的不知情的第三人的诈骗罪的间接正犯。当然,本案中的A先后实施了两个诈骗罪行为,系连续犯,最终只认定为一个诈骗罪即可。


95.A在某公司负责开装载机,每天下班之后,A都必须将装载机从施工工地开回公司的院子。时间一长,每次都要麻烦开公司大门的门卫,A便向公司提出能不能给自己配一把公司大门的钥匙,这样,A每次开出、开回装载机就更为方便了,公司表示同意。某周末,A利用该配置的钥匙将停在公司院内的装载机开了出来,并以12万元的价格将装载机出售后逃之夭夭。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】盗窃罪。A构成盗窃罪还是职务侵占罪,取决于A是否占有公司院子内停放的装载机。如果认为A已经占有这台装载机,则A的行为成立职务侵占罪。否则,A成立盗窃罪。本案中,A虽然持有公司停放装载机的院子的配置的钥匙,但这只是为了方便A在工作时能够按时将装载机开进、开出,并不是说公司已经放弃了对停放在院子内的装载机的占有。此外,根据社会的一般观念,放在他人院子内的财物理应归院子的主人占有,那些有院落钥匙但不是院落主人的人,一般而言并未占有院落内存在的财物。综上,A的行为成立盗窃罪而非职务侵占罪。


96.A是某公立卫生院的副院长,主管该医院的报销事宜。由于该医院经费紧张,A就向市公费医疗办公室申请拨款40万元。为了能顺利地取得该笔拨款,A找到了市公费医疗办公室的副主任B和市财政局的主管科长C,A、B、C三人约定:只要40万元拨到了卫生院,A就用虚开假发票的方式,拿出其中的20万元分给B、C。40万元到账后,A按照事先的约定拿出了20万元给B和C,B、C每个人分得10万元。

问:A、B、C三人构成何罪?为什么?

【参考答案】A成立贪污罪,B、C二人成立贪污罪和受贿罪的想象竞合犯。三人都是贪污罪的正犯,犯罪数额是20万元。贪污的对象是卫生院的财物,而非市财政局的财物。A将这20万元分给B、C时,这笔钱已经从市财政局拨到了卫生院,所以在贪污当时,该20万元属于卫生院占有的公共财物。命题人认为,对贪污罪正犯的判断应采取实质标准,由于A、B、C三人在贪污的过程中都参与了共谋,没有B、C二人的鼎力相助,这笔钱就到不了卫生院,A也就拿不出这笔钱,故三人都是贪污罪的正犯。


97.A以抢劫故意,持枪(显示了枪支)对被害人B实施胁迫行为,在还没有压制住被害人B反抗时,A突然觉得使用枪支不合适,就自动将枪支抛在20多米外,然后对被害人拳打脚踢,进而压制了被害人B的反抗,强取了财物。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立普通抢劫罪的既遂。本题涉及部分的中止这一考点。所谓部分的中止,是指行为人在着手实行阶段,自动放弃了已经具备的加重要素,而仅完成基本构成要件的情形。首先,A的行为发生在犯罪过程中,完全符合中止犯的时间条件。其次,A在完全可以继续使用枪支的情况下自动放弃使用枪支,具有主动性。再次,A在重罪行为未实行终了的情况下,放弃了继续实施重罪行为,因而存在中止行为。最后,A的中止行为虽然发生了普通抢劫的结果,但是,没有发生人A原本所希望发生的持枪抢劫的结果。换言之,A的行为并没有造成其原本希望的重罪结果,因而相对于加重犯罪而言,依然没有既遂。


98.A男在某运动场对被害妇女B实施暴力,并打算在运动场当众奸淫B。A在使用暴力致B轻伤后,B恳求A不要在运动场当众强奸自己,于是,A主动将B挟持到无人发现的地下室内奸淫了B。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A成立普通强奸罪的既遂。命题人认为,如果加重犯的中止造成损害,需要按照刑法第63条的规定,对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较,然后适用其中较重的法定刑。就本案而言,根据刑法第236条,当众强奸妇女的,法定刑是“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。根据刑法第63条的规定,对加重犯的中止造成损害时,应当在下一个量刑幅度内判处刑罚。亦即,应适用“3年以上10以下的有期徒刑”。另一方面,按照普通强奸的既遂犯论处,所适用的法定刑也是“3年以上10年以下有期徒刑”。虽然二者的法定刑幅度一样,但应当优先选择按照普通强奸罪的既遂犯论处,即3年以上10年以下有期徒刑。


99.B有求于A局长的职务行为,欲给A送礼。B花50万元买了一个赝品(B不知道是赝品,以为是名品),然后将赝品和相关“证书”(标价50万元)送给了A。A也误认为是价值50万元的名品而收下。后案发。经鉴定,该赝品的价值为2万元。

问:A的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】受贿罪既遂。对此问题,存在以下三个不同的处理意见:(1)认定为受贿罪,受贿数额为2万元。(2)认定为受贿罪,受贿数额为50万元。(3)认定为受贿罪,不计算数额,仅按犯罪情节轻重量刑。对此,命题人持上述第三种观点,而且应当认定为受贿罪既遂。


100.A盗窃了国家珍贵文物后,又将该文物出卖给B。B之所以购买该文物,不是为了自己收藏,而是为了转手贩卖。

问:A、B的行为该如何定性?为什么?

【参考答案】A的行为成立盗窃罪和倒卖文物罪的数罪并罚,B的行为成立倒卖文物罪,A与B在倒卖文物罪的范围内成立共犯。根据2015年12月30日两高《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款的规定,出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的,应当认定为刑法第326条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”,成立倒卖文物罪。本案中,A实施了出售文物的行为,B为了出售而购买文物,均属于倒卖文物的行为,二人在倒卖文物罪范围内成立共犯。这是今年的最新观点,务请注意。


张明楷老师100个刑法观点


1.放火罪中既遂标准是独立燃烧说,即,当放火行为导致对象物在离开媒介物的情况下能够独立燃烧时,就是烧毁,即既遂。


2.爆炸罪中行为人采取爆炸方法引起火灾,因为火灾而危害公共安全的,应认定为放火罪,而不是爆炸罪;采用爆炸方法决堤制造水患,危害公共安全的,是决水罪,而不是爆炸罪。


3.破坏交通工具罪中处于贪利动机窃取交通工具的关键部件,足以发生使其倾覆或毁坏危险的,成立破坏交通工具罪。


4.交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”,应限于过失致人死亡,除了司法解释所规定的情形外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人死亡。 


5.各种金融诈骗罪与(普通)诈骗罪的关系问题。有一点需要提请考生特别注意,由于司法解释对各种金融诈骗罪起刑点的数额较诈骗罪的数额高,如贷款诈骗罪起刑点数额是1万元以上(即数额较大的起点),而诈骗罪起刑点数额是2000元以上(即数额较大的起点),因此,当行为人进行贷款诈骗,在2000元以上而不满1万元的,应当成立诈骗罪,而不是无罪。其中的道理,我刚在前面已经讲过,特殊诈骗罪的成立以构成普通诈骗罪为前提,当行为人的诈骗行为的数额没有达到各具体诈骗罪的要求,而达到了普通诈骗罪的要求,即2000元以上时,应认定为普通诈骗罪。


6.在被害人承诺伤害的情况下,对造成重伤的应该认定故意伤害罪,因为造成重伤的行为通常是对生命造成了危险的行为,而经被害人承诺的故意杀人毫无例外地成立故意杀人罪;对基于被害人承诺造成轻伤的,不宜认定为故意伤害罪。


7.在非法拘禁罪中,犯罪对象对自己的行为自由有一定的认识,知道自己人身自由被强制性地剥夺和限制。因此,非法拘禁罪的犯罪手段和形式并不重要,只要实质性地限制了被害人的行为自由,就成立非法拘禁罪。


8.行为人绑架他人之后,直接向被绑架人索取财物,不成立本罪,而应该成立抢劫罪;行为人在以实力支配、控制他人之后,才产生勒索财物的意图而向第三人勒索财物的,按照绑架罪来予以认定。同样,收买被拐卖的妇女儿童之后,对其以暴力、胁迫手段予以控制,然后向其家人或者有关人员勒索财物或提出其它不法要求的,也认定为绑架罪。


9.出卖亲生子女,换取该子女的身价的,应按照拐卖妇女儿童罪来认定;拐卖儿童的,即使征得了儿童的同意,也成立拐卖儿童罪;而拐卖妇女时,如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的,原则上不成立犯罪。


10.行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的,则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪进行数罪并罚。


11.行为人为了收买妇女儿童,而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童,应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。


12.刑法第241条第6款规定,“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”的刑事责任。对于其它行为,如强奸、非法拘禁等,还要予以追究 。


13.实施破坏选举的行为,其手段又触犯其他罪名的,通常应该从一重罪重处罚。


14.以故意伤害、故意杀人的方法干涉他人婚姻自由的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来处理;一贯以暴力干涉婚姻自由,其中有某次造成被害人死亡或者重伤的,应该按照故意伤害罪或故意杀人罪和暴力干涉婚姻自由罪进行数罪并罚。


15.拐骗儿童后产生出卖或者勒索财物的目的,进而出卖儿童或者以暴力、胁迫手段对儿童进行势力支配以勒索财物的,应分别认定为拐卖儿童罪或绑架罪,与拐卖儿童罪进行数罪并罚。


16.债权人利用胁迫手段迫使债务人还债,而债务人以对财物的占有和债权人对抗,这种对抗具有合法的理由,则债权人可能成立敲诈勒索罪;如果对抗没有合法的理由,就不成立敲诈勒索罪。


17.使用暴力手段当场非法占有、控制他人房屋的,使用暴力迫使他人当场写出免除债务的承诺书的,宜认定为抢劫罪。


18.占有型的财产犯罪中,行为人主观上具有排除权利人的占有和所有,使财物成为自己所有的财物之意思,同时一般还有遵从该财物的机能和特性加以利用、处分的意思。这些区别于毁坏型的犯罪。如以毁坏的意图将他人的财物盗窃出来加以毁坏的,成立故意毁坏财物罪。


19.行为人对被害人实施暴力,要求其交出财物,但被害人身无分文,行为人强令被害人立即从家里拿来财物,或者一道前往其家中而取得财物的,成立抢劫罪;行为人实施暴力后发现被害人身无分文,然后强令被害人日后交付财物,原则上认定抢劫罪和敲诈勒索罪,进行数罪并罚。


20.行为人出于其他犯罪目的对被害人实施暴力,致使被害人死亡或者昏迷,然后产生非法占有的犯罪故意,进而取走财物的,不是抢劫罪。强奸之后产生非法占有的故意,趁被害人昏迷而非法占有其财物的,应该认定为强奸罪和盗窃罪,数罪并罚。行为人出于其他犯罪故意实施暴力行为,在此过程中产生非法占有故意,并抢走或者夺走被害人财物的,则成立抢劫罪。


21.转化型抢劫罪中暴力、胁迫行为的对象没有别的限制。行为人在被害人家里盗窃财物,出门遇见人,以为是事主,为抗拒抓捕而实施暴力或者胁迫的,仍然成立抢劫罪。


22.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中,尚未取得财物就被他人发现,为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的,直接认定为抢劫罪。


23.抢劫罪中,使用暴力致人死亡,“致人死亡”包括过失致人死亡和故意杀人两种情况。在故意杀人而抢劫的情况下,没有将人杀死的,则成立抢劫罪结果加重犯的未遂。


24.抢劫罪原则上以被害人是否丧失了对财物的控制为标准,即只要行为人强取财物的行为使被害人丧失了对财物的控制,就是抢劫罪的既遂。刑法第263条规定的8种法定刑升格情形中,仍然存在抢劫罪未遂的情况,没有使被害人丧失对财物的控制的,仍然成立抢劫罪的未遂。 


25.对于入户诈骗、抢夺而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应认定为入户抢劫;行为人以入户抢劫为目的,入户后迫使被害人离开其居住地点,从而强取财物的,认定入户抢劫。抢劫致人重伤或者死亡的,不论是抢劫本身的手段行为造成,还是转化型抢劫中的行为造成,都认定为这里的加重结果犯。


26.携带凶器抢夺的,只要行为人对凶器有实际的控制和支配即可。如甲使乙携带凶器与自己同行,具有紧急时候使用的意图,即使甲亲手抢夺被害人财物,也认定携带凶器抢夺。


27.甲乙合谋,然后由认识丙的甲将丙骗到外地游玩,由乙给丙家人打电话索要财物,否则就“撕票”。不成立绑架罪,而成立敲诈勒索罪。 


28.敲诈勒索罪中,被害人出于恐惧的心理给其财物的,成立敲诈勒索罪的既遂;如果被害人出于同情或怜悯的,则成立敲诈勒索罪的未遂。


29.数人共同管理某种财物,而且相互之间存在主从关系,一般认为下位者不存在对财物的占有,如果下位者非法占有的,成立盗窃罪;但是,若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托,则下位者非法占有的,成立侵占罪。


30.盗窃罪中,窃取行为不必具有秘密性,相反是指采用非暴力、非胁迫的手段(平和手段),违反财物占有的意志,将财物转移为自己或者第三人占有。


31.盗窃罪的既遂标准,原则上是失控说,即只要被害人丧失了对自己财物的控制,不管行为人是否控制了财物,都应当认为是盗窃罪的既遂。如行为人以不法所有的目的,在火车上将他人的财物扔到偏僻等地方的轨道旁,意图以后再去捡回。不管行为人是否真去捡回,也成立盗窃罪的既遂。在认定盗窃罪的既遂时,还要根据财物的体积大小、形状、被害人的控制状况来认定,一般来所,体积小、易于控制的财物,以行为人实际控制为犯罪既遂;体积大、不易控制的财物,以脱离被害人的控制范围为犯罪既遂。


32.意图盗窃大量财物,但实际上盗窃到了不足以成立犯罪的财物,因为认为价值低廉的财产损失不认为是财产犯罪的既遂标准,所以,上述情形应该认定为犯罪未遂。


33.诈骗罪中,被害人因为认识错误而处分财物,这里“处分”有:直接交付财物、承诺行为人取得财物,或者承诺转移财产性利益,或者承诺免除行为人的债务、或者免除自己应该缴纳的费用的 


34.使用欺诈手段使他人陷于错误认识而骗取财物,即使向被害人支付了相当价值的物品,也宜认定为诈骗罪,如欺骗他人购买数万元的物品。


35.双重买卖的情况下,将已经出卖某人的财物再次出卖的,如果并没有对财物的占有,行为人获取第三人的财物的,成立诈骗罪;如果行为人暂时占有出卖物,出卖给第三人,使得第二人受到损失的,认定为侵占罪。


36.向没有充分能力的机器、儿童、精神病人等,采取欺骗方法获取其财物的,认定为盗窃罪,而不是诈骗罪。


37.行为人借用他人手机,以借口走出被害人视线外,然后带着手机逃走的,成立盗窃罪,而非诈骗罪。


38.窝藏或者代为销售的赃物,行为人占为己有,而拒不退换,还是成立窝赃罪或销赃罪,不成立侵占罪。因为不存在合法委托关系,行为人不属于合法占有。


39.在侵占罪中,“非法占为己有”和“拒不退还”表达了相同的含义:将自己原来占有的财物变为自己所有的财物,可以表现为消费、出卖、赠与、抵偿债务,或者拒绝归还。 


40.行为人合法占有他人的财物后,将该财物非法据为己有,在被害人请求返还时,虚构财物被盗等原因,使被害人免除返还义务的,仅认定为侵占罪。因为据为己有在前,后来的欺骗行为是为了进一步确保财物的所有,仅侵犯了被害人的同一种法益,属于不可罚的事后行为。


41.行为人实施窃取、刺探、收买国家秘密的行为当时,没有非法提供给境外机构、组织人员的故意,但是在实施该行为之后,非法获取国家秘密,并将之提供给境外机构、组织、个人的,成立刑法第111条的犯罪。 


42.聚众斗殴致人重伤、死亡的,应该认定为故意伤害罪或者故意杀人罪,但是,注意,这里并不注重行为人的主观意志,不管行为人主观上是否具有故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而且,这样情况下,一般仅追究首要分子和直接造成重伤、死亡结果的人员在故意杀人、故意伤害方面的刑事责任。


43.寻衅滋事致人死亡的,按照主观情况认定为故意杀人罪或者过失致人死亡罪。故意造成他人伤害的,暴力胁迫取得数额较大财物的,成立故意伤害罪、抢劫罪或者敲诈勒索罪。


44.包庇黑社会性质组织罪中有:通风报信、隐匿、毁灭证据、阻止他人作证或指使他人作伪证,提供财物帮助逃匿、阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等。注意与包庇罪、妨害作证罪、窝藏罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、妨害公务罪等区别。 


45.在非法游行、示威、集会中,直接责任人员或者负责人员,携带危险物品参加的,认定为非法游行、示威、集会罪,从一重罪重处罚。在此之前就非法携带的,按照本罪和非法持有枪支罪等数罪并罚。


46.引诱未成年人淫乱的,未成年人实际参与的,或者观看的,也认定为引诱未成年人聚众淫乱罪。


47.辩护人、代理人在刑事诉讼中,要求证人改变以前作出的违背事实的证言的,不成立刑法第306条的犯罪。  


48.在司法机关的追捕中,行为人出于某种原因而冒充犯罪嫌疑、被告人,向司法机关投案自首或者以其他方法使得司法机关认为其是所要追捕的犯罪嫌疑人,从而使真正的犯罪嫌疑人、被告人逃避的,按照窝藏罪或者包庇罪处理。


49.赃物犯罪中,“犯罪所得的赃物”,其中“犯罪”是指“已经既遂的犯罪”。行为人在本犯既遂之前故意参与的,按照共同犯罪处理。如果本犯实施了犯罪行为,取得了赃物,但是还没有既遂,行为人参与其中的,也成立共同犯罪。如甲得知乙受委托占有丙的财物,甲和乙共谋将财物出卖给他人,侵吞出卖款的,成立侵占罪的共犯。  


50.对于未成年人实施与其能力不相符合的犯罪活动而不成立犯罪的、具备一定主体条件但行为的数额没有达到犯罪程度的,以及数人各自盗窃数额没有达到犯罪程度,而窝藏的数额加在一起达到了犯罪程度的,都不宜认定为赃物犯罪。但是,赃物销售之后的现金、作为赃物的货币兑换成另种货币的,或者赃物经过了改造和改装,都不改变其作为赃物的性质,可以成为这里的赃物犯罪对象。


51.暴力抗拒人民法院执行判决、裁定,杀害、重伤执行人员的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定。


52.原则上,只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件,就应认为是依法关押,被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是,行为人原本没有犯罪,司法机关的错误导致其被关押的,行为人单纯脱逃的,可以不认定为脱逃罪。所以,确实无罪的人单纯脱逃的,不宜认定为脱逃罪。


53.脱逃罪的既遂判断标准是:行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃,但是一直没有超出监管范围的,不成立该罪的既遂。


54.骗取出境证件罪中,“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件,只要行为人具备该目的,实施了骗取出境证件的行为,即使没有实际用于组织他人出境的,也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的,则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。 


55.在非法行医罪中,“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医师资格,也不具备“医生执业资格”,自然可以成立本罪。但是,行为人仅具有医师资格,没有执业资格的,也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。  


56.不具有医疗资格的人,偶然为他人医疗的,不成立非法行医罪,造成严重后果的,按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。


57.从结局上看,实施了转移、运输行为但并没变更毒品的所在地,而其实毒品所在地曾经发生了变化,也成立运输毒品罪。


58.走私毒品罪的既遂与未遂标准是:装在毒品船舶或者航空器是否到达本国领土;贩卖毒品罪的既遂是:行为人以出卖目的将毒品交付给他人,他人取得占有;运输毒品罪的既遂是:毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的,交付邮局即为既遂。


59.毒品犯罪中,既成立累犯,也成立刑法第356条的再犯,应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。 


60.运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食,购买毒品后运到其他地方的,成立非法持有毒品罪。


61.在饮食中将大烟壳(罂粟壳)掺入,可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。


62.在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍,也应认定为介绍卖淫罪。


63.传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图,但是,行为人具备该意图实施传播行为,如果没有将性病传播给他人,就成立传播性病罪;如果已经将性病传播给他人,造成伤害的,成立故意伤害罪。


64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的,应认定为共同贪污行为。


65.对于受贿罪:

(1)首先应当明确,其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性,简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容:其一,职务行为的不可收买性本身;其二,公民对职务行为不可收买性的信赖。

(2)虽然刑法将贿赂的内容限定为财物,但应当认为,这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此,行为人请国家工作人员出去旅游的行为,如果被接受,也应认定为受贿。

(3)对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利,而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的,也可以是暗示的。

(4)事后受贿的,如果符合受贿罪的要件,也成立受贿罪.。


66.交通肇事罪。“因逃逸致人死亡”,应限于过失致人死亡,除了司法解释所规定的情形外,还应包括连续造成两次交通事故的情形,即已经发生交通事故后,行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故,导致他人死亡。 


67.绑架罪的实行行为是单一行为即绑架行为,而不是复合行为;单一行为说既能妥当处理绑架罪的犯罪形态与共同犯罪问题,也能实现量刑的合理化。杀害被绑架人包括在着手绑架时以及绑架既遂后杀害被绑架人;对于杀人未遂没有造成伤害或者造成轻伤的,应当将杀人未遂与绑架罪实行并罚;对于杀人未遂但造成重伤的,应适用“故意伤害被绑架人,致人重伤”的规定。


68.“以勒索财物为目的或出于其他目的”系绑架罪的犯罪目的,是主观的超过要素,并不要求存在与之相对应的客观事实。换言之,“以勒索财物为目的或出于其他目的”并不是绑架罪的构成要件行为,不需要现实化。


69.尽管绑架是行为犯,但绑架依然存在中止与未遂的状态。例如,在行为人着手实行绑架行为之前完全可以中止。再如,在行为人着手实施绑架行为之后,以实力支配被绑架人之前,也完全可能成立中止犯和未遂犯。


70.在刑修九之前,绑架罪的法定刑升格条件和法律后果是:“犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并没收财产。”刑修九之后,绑架罪的法定刑升格条件和法律后果是:“犯前款罪,杀害被绑架人,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡,处无期徒刑或者死刑,并没收财产。”


71.绑架行为过失致人重伤或者死亡的,成立绑架罪(既遂)与过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的想象竞合犯,不再属于结果加重犯。绑架行为过失致人死亡,但绑架行为没有达到以实力控制被害人程度的,成立绑架未遂与过失致人死亡的想象竞合,也不成立结果加重犯。


72.“杀害被绑架人,处无期徒刑或者死刑”包括两种情形:

(1)绑架既然 杀害;

(2)绑架未遂 杀害。在后一种情形下不得适用未遂犯的规定,此外杀害被绑架人的犯意,既可以产生于绑架行为之前,也可以产生于着手绑架实行以及绑架既遂之后。杀人的故意则包括则包括直接故意与间接故意。


73.“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑。”是指行为人在着手绑架后对被绑架人实施的故意伤害行为,并造成重伤或者死亡。对此必须理解为:

(1)这一规定必须理解为故意伤害既遂,不包括未遂。

(2)对于故意伤害未遂或者仅造成轻伤害结果的,应实行数罪并罚。


74.对于绑架杀人中止的:

(1)如果中止前的杀人行为已经造成重伤的,只成立绑架罪一罪,仅适用“故意伤害被绑架人,致人重伤,处无期徒刑或者死刑。”的规定。

(2)如果中止前的杀人行为仅仅造成轻伤的,则成立绑架罪与故意杀人罪(中止),实行数罪并罚。这样有利于鼓励绑架犯中止杀人行为。

如果中止前的杀人行为已经造成重伤的,则依然适用“故意伤害被绑架人,致人重伤”的规定,中止行为可以作为酌定从宽处罚的情节,而不至于适用死刑。


75.绑架杀人但未遂(注:非绑架罪未遂,而是杀人罪未遂)的:

(1)如果杀人未遂,但造成重伤结果的,只成立绑架罪一罪,依然适用“故意伤害被绑架人,致人重伤,处无期徒刑或者死刑。”的规定。

(2)如果杀人未遂,但没有造成伤害或仅造成轻伤的,则成立绑架罪与故意杀人罪(未遂),实行数罪并罚。


76.强奸、强制猥亵被绑架人作为绑架罪的法定升格条件,可以肯定行为人绑架妇女后对妇女实施普通强奸或者普通强制猥亵行为的,必须实行并罚。但在这种场合,无论如何也只能判处无期徒刑。故意伤害致人轻伤的法定刑轻于强奸罪与强制猥亵罪。如果认为故意对被绑架人造成轻伤时,适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑同时适用未遂犯“可以”从轻或者减轻处罚的规定,意味着有可能判处死刑,这显然不合适。由此看来,对“故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡”的规定,必须理解为既遂,而不包括未遂的情形。换言之,对于伤害未遂或者仅造成轻伤的场合,应当实行数罪并罚。


77.即使立法者像金字塔一样沉默无语、岿然不动,解释者也难以北窗高卧、东篱自醉。……解释者需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义,从不动声色的文字中了解成文法的内在欲望。同时,刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思,而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。


78.司法解释泛化也存在弊端:司法解释使刑法条文的含义固定化,不利于发现、刑法的真实含义;司法解释导致二审终审制形同虚设;司法解释的表达方式如同成文刑法,人们仍需要对之解释;司法解释不可避免地出现解释不当的现象,在其具有法律效力的情况下,必然导致全国性的适用法律不当;由于司法解释来源于最高司法机关,下级司法机关的审判面临着上级司法机关的监督、审查,即使下级司法机关认为司法解释存在错误也只有遵守,于是造成司法解释的效力于权威高于成文刑法的不正常现象;下级司法机关成文适用司法解释的机器,而没有任何主观能动性。合适的做法应是,最高人民法院以及高级法院开庭审理案件,制作有充分理由的判决书,以其中的判决理由以及判决理由所形成的规则指导下级法院。


79.对刑法的严格解释,只是意外着必须遵循罪行法定原则。严格解释并不意外这所谓法律存在疑问时做出有利于被告的解释。存疑时有利于被告的原则,产生于19世纪初的德国,它只是刑事诉讼法上的证据法则…“罪疑唯轻原则只与事实之认定有关,而不适用于法律之解释”。


80.刑法理论应当将重心置于刑法的解释,而不是批判刑法。换言之,刑法学的重心是解释论,而不是立法论。


81.法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。解释者不能大脑一片空白,目光不断往返于法条文字与汉语词典之间;而应当心中永远充满正义,目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。


82.刑法解释不能按照字典字面含义来解释。因为字典是死的,每个刑法用语都应该放在具体的语境下,遵循刑法条文的目的进行解释。因为每个罪名都有目的,都保护着某些法益。


83.对刑法条文的解释,不能望文生义,要结合规范的目的。对刑法规范的解释,首先看条文在分则的哪一章,看条文的目的是什么,在没有超出发条文字可能具有的含义。


84.不应当存在所谓积极的罪刑法定原则……倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容,这便意味着只要存在刑法,就存在罪刑法定原则。2如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令,罪刑法定原则就不能或至少难以实现。如果适用法律不平等,相同的行为有时被认定为有罪、有时被认定为无罪,公民就没有预测可能性,结局会导致行为的萎缩。


85.在寒冷的冬天,甲为了取乐将100元扔入湖中,乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的,应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系(当然也能否定实行行为)。生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋,丈夫原本可以找到安全场合,但为了表示悔意一直在门外站着,结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。

86.妇女甲以为与对方性交,对方便可以将其丈夫从监狱释放,但性交后对方并没有释放其丈夫……由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件,不成立强奸罪。

87.甲在与乙发生冲突时,立即取出手枪,但究竟只是威胁乙,还是要伤害乙或杀害乙,尚处于为决定的状态,而此时子弹便射中乙,造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”,但实际上并不存在故意,不仅不成立故意杀人既遂,也不成立故意杀人未遂与预备,只能认定为过失致人死亡。


88.符合构成要件的行为具有违法性,正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件,实质上没有法益侵犯性的行为,而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象,但整体的判断不具有构成要件符合性,因而不具有违法性的行为。


89.甲男与乙女谈恋爱,后来甲男提出分手,乙女声称如分手就自杀。尽管如此,甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止,也不能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为,都没有对法益造成现实的危险(没有先前行为)。


90.如果说生命是等价的,那么,就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命,尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是,生命是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行比较的,法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。……在何种情况下,以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为,也可能阻却违法?本书的初步看法是,在被牺牲者已经特定化,而且必然牺牲,客观上也不可能行使防卫权时,略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的,可以认定为违法阻却事由。


91.绑架犯A绑架了B的儿子,要求B抢劫银行的巨额现金,否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险? 限定说认为,如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪,当然成立紧急避险,但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下,不成立紧急避险。该说同时认为,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。本书倾向于非限定说……只要B的行为符合紧急避险的要件,就成立紧急避险。


92.间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪,在实行过程中精神病发作丧失责任能力的,应当如何处理?……只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失,丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同,而且结果与其行为之间具有因果关系,即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生,行为人也应负既遂责任。


93.乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态(比如醉酒、吸毒),但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时,依然具有责任能力,但实施奸淫行为时没有责任能力,对乙只能认定为抢劫未遂;如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力,但暴力行为造成了伤害,乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任;倘若暴力行为没有造成伤害,乙仅承担抢劫预备的责任


94.要坚持从客观出发,若从主观出发,每个人都会成为嫌疑人。这是主观主义刑法的体现。


95.不能用其他法律用语去归纳案件事实。如不用民法的用语来归纳,犯罪人犯罪所得可以是不当得利也可以是犯罪,不能说这是民法上的不当得利,所以不适用刑法来调整。还有,不能用民法中的无权处分来归纳案件事实,所谓的无权处分也可以构成盗窃罪或者诈骗罪。


96.要关注案件的核心事实,而不考虑案件的边缘事实。比如行为人在ATM旁捡到银行卡,并取出现金,次日到银行里对银行进行诈骗。此时司法机关不应该关注这张银行卡是怎么得来的,而应关注行为人了做了什么事,行为人使用信用卡才会对被害人的财产造成损失。如果是在柜台上取钱,构成信用卡诈骗罪,如果在ATM机上取钱,则构成盗窃罪,我仍然认为,机器是不能被骗的!


97.不能用事实的发生过程来认定案件的整个事实。如司法实践中,有些司法人员喜欢记流水账。张老师也批评了那些在法律文书中认为“前行为是后行为的延伸”的说法,一个行为就是一个行为,怎么延伸,如上例的捡到信用卡,就必然会发生信用卡诈骗吗!对案件事实的认定只要关注结果是由哪个行为造成并判断即可,不要把事实复杂化。更不要总是用前行为与后行为或者主行为与从行为这种概念。要关注造成被害人损失的是什么行为。例如,在财产犯罪的认定中,先找出被害人,再判断被害人损失了什么,这个损失是什么行为造成的,然后再判断这个行为是谁实施的,谁该对该行为负责。被害人损失的东西与行为人得到的东西必须是一致的。


98.不要固定刑法规范的含义。刑法中的刑法用语都是需要根据案件事实来进行解释,每个刑法条文在遇到一些案件时,都逼着我们司法人员重新解释刑法条文的含义,在刑法解释中,一定要避免法条教条主义,只要事实不超出刑法规范的适用范围,不超出刑法用语可能具有的含义,不违背国民的预测可能性以及不违背罪刑法定原则就可以了。


99.禁止将典型案件作为案件的认定标准。不要用典型案件来指导一般案件,因为典型案件有其特殊适用的条件。如盗窃罪以前老认为一定要秘密窃取,抢夺罪一定要逃跑,抢夺一定要乘人不备,公然夺取,刑法条文有这样规定吗?


100.不要将犯罪之间的关系绝对化。在我国刑法中,除了盗窃罪与诈骗罪,盗窃罪与侵占罪等存在对立关系之外,许多犯罪都可能存在竞合,例如,盗窃罪与故意杀人罪都可能存在竞合,因此,在认定犯罪的时候,不必要坚持“非此即彼”的观念,不必要追求罪与罪之间的区别,要注重犯罪与犯罪之间的竞合,善于运用想象竞合的原理来处理案件,一些案件可能既触犯甲罪,又触犯乙罪,构成想象竞合犯,按照重罪处罚就可以了。



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