 一、建设工程领域银行保函制度实施的政策背景 出于减轻企业负担、激发市场活力、加快建筑业转型升级的目的，国务院办公厅于2016年出台了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发【2016】49号），明确要求“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消”，并提出“转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳”。各省市人民政府或建设行政主管部门亦陆续出台相应的规范性文件推行银行保函制度，但推行力度存在差异，如山东、重庆等地文件沿用了上级文件的表述，非强制性要求，而四川、福建等地则明确要求任何单位不得拒绝建筑业企业以银行保函形式缴纳保证金。基于建设行政主管部门在建设工程领域较强的监管地位，建设工程领域银行保函制度在各地逐渐推行并有全面铺开之势。 二、建设工程领域银行保函制度推行对发包人的不利影响 国办发【2016】49号文的出台旨在减轻建筑业企业的资金负担，我们认为这里的建筑业企业包含了建设工程项目中具体实施项目施工、设计、监理等工作的承包人，但不包括发包人（在此仅讨论单个项目中的情形，某企业在经营过程中存在双重角色的情形不做讨论），原因在于在推行银行保函制度前，承包人缴纳保证金主要以现金方式（包括支票、汇票等）或发包人预留一部分价款的方式，承包人的现金处于类似冻结状态，对承包人的资金流动性造成影响，且保证金多以无息方式退还，承包人无法获得对应的资金收益，实践中还常见承包人举债缴纳保证金导致负担资金利息的情形，而对发包人而言收取现金或预留价款除在出现索赔事项时便于扣除外，还有降低资金支付压力、获取额外资金收益等潜在优势，但在银行保函制度推行后，发包人的前述潜在优势不复存在，还增加了发包人的潜在保函索赔程序，即需要发包人依据保函向银行索赔，由银行审核后支付相应价款，不仅时间延长，还存在银行拒绝赔付的或有风险。 三、发包人所需关注的法律风险防控事项分析 既然建设工程领域银行保函制度的推行系大势所趋，对发包人而言则需要努力适应，优化履约管理，以求降低对自身的不利影响。本文将主要结合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）《国际商会见索即付保函统一规则（URDG758）（2010年修订本）》（以下简称“国际商会《见索即付保函统一规则》”）以及相关法律法规、司法判例，从保函格式确立、过程管理等方面探讨发包人收取建设工程银行保函所需关注的法律风险防控事项，具体如下： (一) 确立保函格式 1. 独立保函的优势 在金融借款等领域常见由保证人向债权人出具保函，性质是一般保证或连带责任保证，受《担保法》框架约束，该种保函并不适用于建设工程领域，原因在于《担保法》第二十条规定 “一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”，在建设工程领域出现履约纠纷时，承包人往往会以各种理由进行抗辩，其中不乏无理部分，在以往保证金模式下，发包人直接扣除现金或减少价款支付可及时有效保障自身权利，但在银行保函制度下，发包人作为受益人需向保函开立人索赔，若保函开立人享有债务人的抗辩权，将导致发包人难以及时索赔。 2016年12月1日司法解释施行后，在国际贸易中常见的独立保函（亦可称为“见索即付保函”）因其见索即付的特性成为了建设工程银行保函更优的选择。司法解释第二条规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”第六条规定“受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。 开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”国际商会《见索即付保函统一规则》中“见索即付保函”的定义为：“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”，关于“单据”的定义指“经签署或未经签署的纸质或电子形式的信息记录，只要能够由接收单据的一方以有形的方式复制。在本规则中，单据包括索赔书和支持声明”。最高人民法院“（2017）最高法民再134号”判决书阐释“独立保函独立于委托人和受益人之间的基础交易，出具独立保函的银行只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定并有权自行决定是否付款，担保行的付款义务不受委托人与受益人之间基础交易项下抗辩权的影响。”从上述规定及司法判例中可以归纳出：独立保函的本质特点是仅需受益人向保函开立人提交符合保函内容的索赔文件即可要求保函开立人支付相应价款，保函开立人并不享有保函申请方在基础交易中的抗辩权，该种独立保函可提升发包人的索赔效率，降低索赔风险。 2. 独立保函格式 基于独立保函在建设工程领域的优势，我们建议发包人收取银行保函应限定为独立保函。关于独立保函的具体格式各地区和银行存在差异，没有统一的版本，在此我们以一类经我们实际审查修改，作为我们服务的一家大型国有建设单位的标准保函格式，并已由多家银行实际开具的履约保函格式为例剖析独立保函可适用的格式。 见索即付履约保函 致：XX[注1]： 保函编号： 开立日期： 鉴于本保函申请人XX[注2] (以下简称“被担保人”）已收到XX项目[注3]的中标通知书，即将[注4]与贵方就XX项目签订XX合同（以下简称“合同”），为了保证申请人充分履行该合同项下的义务，经申请人与我行协商一致，兹出具以贵方为受益人的本银行保函，其性质为见索即付[注5]的独立担保函。本保函项下我行承担的保证责任担保金额为：人民币（大写）XX，（CNYXX）[注6]。我行在本保函项下提供的保证为独立保证，并做如下约定： 1. 我行无条件地且不可撤销的承诺：我行在接到受益人提出的被担保人在履行合同中未能全面履约或违背合同规定的责任和义务，而要求索赔的书面通知[注7]（以收到时间为准[注8]）后的30个银行工作日内，无条件地、不可撤销地在上述担保金额的限额内向受益人支付任何数额的款项，不争辩、不挑剔也无需受益人就索赔事由出具任何证明或陈述任何理由[注9]。我行通讯地址为XX，索赔通知到达上述地址即视为送达。 2. 在本保函有效期内，受益人在向我行提出索赔前，我行不要求受益人应首先向申请人索要上述款项[注10]，受益人均可不限次数提出索赔，但索赔累计金额不得超过本保函的担保限额。 3. 我行确认本保函自开立之日起生效，并至工程竣工验收合格且工程竣工结算报送审计后有效期届满，尽管如前所述，但本保函有效期最迟不应超过XX年XX月XX日[注11]。 4.本保函的效力及我行在本保函项下对贵受益人承担的义务和责任是完整独立的，并不取决于任何交易、合同、协议、承诺的存在或有效性，也不取决于本保函中未列明的任何条款或条件。我行还同意，任何对合同条款所做的修改或补充都不能免除我行按本保函所应承担的义务，有关上述修改、补充也无须通知本行[注12]。 5.本保函项下的任何权利、利益和收益均不得转让也不得转移，且不得设定担保。 6.本保函适用中华人民共和国法律。 7.因本保函发生争议协商解决不成，各方均有权向受益人所在地人民法院起诉[注13]。 （银行落款） 附注： [1] 此处“XX”为受益人即发包人。 [2] 此处“XX”为申请人即承包人。 [3] 项目名称应与立项及招标文件一致，以免混淆。 [4] 因实务中常见在合同签订前提交履约担保且银行开具保函需一定时间，此处表述为即将签订。 [5] 因司法解释第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”保函应具备符合该规定的要件，载明“见索即付”系最简便的表述。 [6] 保函金额，应符合招标文件或合同约定的履约保证金金额。 [7] 保函载明的发包人索赔时需提交的单据要求，仅需为表明被担保人未能履约并要求索赔的通知。 [8] 银行方面的要求，我们建议与银行方面协商一致可进一步完善通知到达条款，以通知发出后一定时间即视为收到，避免银行方面拒收导致无法索赔的风险。 [9] 与第7项脚注单据要求相呼应，无需发包人在索赔通知中具体说明被担保人的违约行为，提高索赔效率，体现独立保函独立于基础交易的特性。 [10] 系独立保函的应有之义，其他保函格式中可保留亦可不再赘述。 [11] 发包人希望保函有效期存续至整个合同履行期间以保障承包人完整履行合同义务，而基于保函计费等原因目前银行方面只能开立固定期限的银行保函，因工期可能存在延误及工程竣工验收合格后的包括结算审计、归档等一系列事项花费的时间存在不确定性等因素，保函有效期可能在合同履行完毕前届满，我们建议在合同中约定若保函期限提前届满的承包人因无条件延长保函有效期，否则发包人有权暂停支付合同价款。 [12] 再次确认保函的独立保函性质。 [13] 争议管辖条款，目前跨地域开具保函较为普遍，为降低发生争议时发包人的维权成本，建议为受益人所在地法院管辖或约定仲裁。 上述保函格式可供发包人参考，基于便于管理的需要可在招标、比选文件中确立承包人应提交的保函格式，当然发包人亦可选择接受其他格式的保函，只要保函符合司法解释第三条的规定。实务中有部分银行保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》，我们认为该规则倾向于保护受益人的利益，与司法解释的内容相符，但该统一规则有一个条款需要注意，即第15条“索赔要求”规定“a. 保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务。该声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签署的随附于该索赔书的单据中作出，或在一份单独签署的指明该索赔书的单据中作出。 b. 反担保函项下的索赔在任何情况下均应辅之以一份反担保函向其开立的一方的声明，表明在其开立的保函或反担保函项下收到了相符索赔。该声明可以在索赔书中作出，也可以在一份单独签署的随附于该索赔书的单据中作出，或在一份单独签署的指明该索赔书的单据中作出。 c. 本条a款或b款中有关支持声明的要求应予适用，除非保函或反担保函明确排除该要求。‘第15条a、b款中的支持声明不予适用’等类似表述即满足本款要求。”基于前述，对载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》的银行保函，我们建议发包人要求增加排除统一规则第15条a、b款中支持声明适用的条款，减轻发包人的义务。 (二) 独立保函的管理 1. 保函查验 发包人应查验保函文本是否符合要求，同时为降低承包人提供伪造的银行保函的风险，发包人应对纸张、印鉴进行基本鉴别，并可通过致函、电话等形式向保函开立人进行求证。 2. 过程管理 (1) 对银行保函的过程管理应与项目的过程管理相结合，关注保函的有效期限，当保函有效期无法满足项目合同完整履行的，及时通知承包人续期。 (2) 在发生索赔事项时注意收集相关证据。尽管独立保函项下的索赔独立于基础交易，但根据（2017）最高法民再134号民事判决中的论述“本案双方当事人均主张对方在基础合同履行中存在违约行为，均依据基础交易主张权利。因此，必须判断受益人是否具有基础合同项下的初步证据证明其索赔请求具有事实依据。人民法院在审理独立保函及与独立保函相关的反担保案件时，对基础交易的审查，应当坚持有限原则和必要原则，审查的范围应当限于受益人是否明知基础合同的相对人并不存在基础合同项下的违约事实或者不存在其他导致独立保函付款的事实。否则，对基础合同的审查将会动摇独立保函‘见索即付’的制度价值”，若各方就索赔事项产生争议诉诸司法程序，发包人仍应提交初步证据，这就要求承包人在发生索赔事项时注意收集承包人违约的相关证据。 (3) 及时索赔。虽然原则上保函开立人应在接到受益人的索赔通知后向受益人支付相应价款，但有一个例外即构成“独立保函欺诈”，司法解释第十二条规定“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。” 第十三条规定“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的，可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”从上述规定可以看出，构成“独立保函欺诈”的，保函开立人可以向人民法院申请止付。我们再来看司法解释第十三条规定的五种情形，事实上对无恶意的发包人而言，可能产生影响的主要是第三种情形，即“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”，原因在于发包人在索赔的当时基于自身的主观判断认为承包人需要承担相应责任，但基础交易中的纠纷纷繁复杂，最终的责任认定可能与发包人的主观判断不符，但基于满足发包人收取银行保函达到或接近同收取现金或预留价款相同的效果的需要，充分利用独立保函先付款后争议的设立机制的优势，发包人应避免因“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”而无法获得支付，这就要求发包人在发生索赔事项后及时向保函开立人索赔而非等待与承包人之间的纠纷结束之后。成都市中级人民法院（2016）川01民初1021号民事判决书对此进行了阐述“双方在基础交易中是否构成违约以及承担责任大小应属另案审查范畴，在双方就此存在争议的情形下，根据独立保函先付款后争议的设立机制，成都四建提交的证据不足以证明国栋集团明知没有付款请求权而滥用诉权情形。” 四、结语 中央及地方层面出台文件推行建设工程领域银行保函制度，旨在减轻企业负担、激发市场活力、加快建筑业转型升级，总体上对建筑业发展是有益的，但对发包人确实产生了一定影响，这就对发包人提出了更高的要求，需要发包人在把握保函格式的主动性，规范保函管理等方面投入更多的精力，本文作者结合所在团队服务众多房地产开发企业及政府建设工程的实践经验，站在发包人的角度整理梳理了发包人接收银行保函全流程风控事项，希望对相关建筑地产类企业客户的项目风险管理起到一定的帮助。 宋玲玲 国浩成都办公室合伙人 刘 畅 国浩成都办公室律师  |
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