建设工程挂靠施工关系中被挂靠人的风险知多少？

单位｜恒都商业诉讼法律中心

作者｜合同与担保专业组 杜彦博

编者｜恒都微信运营团队

建设工程挂靠施工，是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。

在建设工程领域，有些施工人有自己的施工队伍也能接到工程项目，但却苦于没有相应的施工资质无法承揽工程。而另一方面，有些建筑施工企业虽然有施工资质，但却接不到充足的工程项目或者缺乏足够的施工能力。于是，二者一拍即合。没有资质的施工人以每年向有资质的建筑施工企业交纳一定金额的挂靠费为代价，挂靠在建筑施工企业名下，对外以建筑施工企业的名义承揽工程，以解决自己没有资质的问题，而建筑施工企业也乐于什么都不干就每年收取一笔金额不菲的挂靠费，双方各得其利。然而，事实真的如双方预期的那么美好吗？尤其是作为被挂靠人的建筑施工企业，真的可以只坐等收钱而不用付出任何代价吗？

答案是否定的。从诉讼实践来看，每年都有大量的建筑施工企业因与施工人存在挂靠关系而“连累”被诉且最终被判决承担责任，作为被挂靠人的建筑施工企业所面临的法律风险之大实际上远超其想象。

一、建设工程施工合同和挂靠合同被认定无效的风险

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。据此，挂靠人以被挂靠人名义对外签订的建设工程施工合同属于无效合同。

此外，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该条规定属于法律的效力性强制性规定，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同违反了该条规定，因此也是无效的。

上述合同被认定无效后，根据建设工程司法解释第四条的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条（现为民法总则第一百七十九条）的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠人所收取的挂靠费即属于此处所称的非法所得，人民法院有权收缴，因此被挂靠人收取的挂靠费实际上也不受法律保护。

二、被行政主管机关处罚的风险

由于挂靠施工属于法律严格禁止的行为，因此被挂靠人一旦被举报或者被行政主管机关查处，将可能面临严厉的行政行罚。根据建筑法第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

三、向发包人承担施工人责任的风险

在建设工程施工合同的履行过程中，如果挂靠人履行合同义务不符合约定或者建设工程质量出现问题发生纠纷，发包人可以起诉挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

根据建筑法第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。法律之所以如此规定，是因为挂靠人是以被挂靠人的名义与发包人签订的建设工程施工合同，根据合同的相对性，被挂靠人作为合同主体自然应当向合同的相对方承担民事责任。同时，被挂靠人虽然没有具体施工，但被挂靠人既然同意挂靠人挂靠，就意味着被挂靠人同意以自己的财产和信用为挂靠人的行为提供担保，并愿意承担由此产生的一切风险和责任。因此，被挂靠人与挂靠人向发包人承担连带责任既有法律依据也有理论依据。

四、向实际施工人承担欠付工程款的风险

在建设工程施工领域，层层转包和违法分包的现象十分普遍。如果挂靠人以被挂靠人的名义承揽到工程后，又将工程转包或分包给他人实际施工，而挂靠人又欠实际施工人工程款未付的情况下，实际施工人可以起诉被挂靠人要求支付工程款。根据建设工程司法解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。这是因为挂靠人对外是以被挂靠人的名义转包或分包，根据合同的相对性，实际施工人自然有权要求名义上的转包人或违法分包人承担责任。

五、对挂靠人以被挂靠人项目部名义对外签订的合同承担责任的风险

在挂靠施工合同关系中，为便于挂靠人经营业务，被挂靠人往往会给挂靠人刻制一枚项目部章，供挂靠人日常使用。如果挂靠人在购买材料或对外借款中以项目部的名义签订合同，一旦当事人在履行合同的过程中产生纠纷，相对方可能会起诉被挂靠人，要求被挂靠人承担合同责任。这是因为项目部不具有独立的诉讼主体资格，其法律责任完全由作为法人的被挂靠人承担。即使被挂靠人购买材料或者对外借款实际上并未用于工程项目，而是挂靠人自己使用，但如果挂靠人的行为被法院认定为职务行为或表见代理，被挂靠人仍需对外承担责任。

需要特别注意的是，项目部章的真伪并不影响被挂靠人责任的承担。根据最高人民法院（2015）民申字第1189号民事裁定书确定的裁判要旨，即使项目部章是伪造的，只要在项目部运作过程中长期正常使用，或由项目负责人、授权委托人或表见代理人加盖，即具备对外效力，被挂靠人就应当对外承担责任，合同相对人无实质性审查与鉴定真伪的义务。

综上，在挂靠施工合同关系中，被挂靠人所面临的法律风险是很大的，尤其是给挂靠人刻制了项目部章的情况下，被挂靠人所面临的法律风险更是难以预料。为尽量减轻被挂靠人的法律风险，建议被挂靠人加强对项目部章的管理，严格限制挂靠人的盖章行为，必要时将项目部章的使用范围在被挂靠人的网站以及挂靠人的办公场所显著位置进行公示，以避免使挂靠人的个人行为产生职务行为或表见代理的外观。