作者:奥豆比 来源:刑法学加 最高检最新发布了四个关于正当防卫的指导性案例,其中存在诸多亮点,比如不得以“提前准备工具”否定防卫;认定不法侵害的强度时,不能局限于实害结果,还需要考虑侵害行为的客观危险和可能的侵害结果,如此等等。 正当防卫的认定一般包括这三个层面:正在进行的不法侵害的认定;防卫行为的认定;防卫限度的认定。因此,下文将从这三个层面来归纳最高检最新发布的这四个正当防卫案例的重大意义。(下文将其概括为10个观点) 在于海明正当防卫案中,指导案例指出:
这段论述具有重要意义,澄清了如下问题: 1对不法侵害开始和结束的认定,不能套用刑法中“着手”、“既遂”的认定。 司法实践原则上不处罚预备犯,只有当行为“着手”以后,才可能存在可罚性,因此刑法中“着手”的认定是为了划定可罚性的阶段。正当防卫的着眼点在于保护权利人免受不法侵害,与“着手”认定的目的不一样。 因此,指导案例指出,只要不法侵害的危险已经迫在眼前,(即便不构成“着手”)就可以认定为“不法侵害正在开始”。 可以认为,在“着手说”和“直接面临说”之间,指导案例选择了更符合防卫制度目的的直接面临说。 对不法侵害的结束,则不能套用刑法中“既遂”的认定。理由和上面相同,比如说,盗窃犯得手刚准备离开时,被发现的,不法侵害仍然正在进行。 2不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为。在不法侵害人既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场时,应当认为不法侵害仍在进行。 指导案例指出:
3对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为,可以进行正当防卫。 实践中,经常对“不法侵害”人为进行限制,比如,不法侵害人来被害人家中闹事,在砸门闯入之时,被害人予以反击的,判决认为,此时不法侵害人尚未实施侵害他人人身的行为,因此被告人的行为不具备防卫性质,只是在量刑时考虑被害人过错的因素。 对此,在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:
因此,实践中应当注意,即便此罪的不法侵害尚未开始,但可能彼罪的不法侵害已经开始。比如入户伤害,虽然伤害行为还未开始,但非法侵入住宅本身也是不法侵害,可以进行防卫。 不过,关于指导案例的理解,有一点需要特别注意:在不法侵害结束后仍然继续“防卫”的,指导案例只是认为,此时不属于正当防卫。因此,仍然有可能成立“防卫过当”,存在“减轻或者免除处罚”的空间。 因为从防卫人的角度来看,由于惊慌失措等原因,很难准确判断不法侵害是否已经结束。即便不法侵害已经结束,防卫人的行为仍然可能整体地认定为一体化的行为,适用防卫过当的减免条款。 对这一点,指导案例澄清了如下几点: 4事先有所防卫(准备工具)的,不影响正当防卫的成立。 司法实践中,判决往往以被告人事先准备工具为由,认为被告人存在斗殴的故意,因此不属于防卫行为。 对此,指导案例在多处特别指出,事先有所防卫(准备工具)的,不影响正当防卫的成立。 在陈某正当防卫案案中,指导案例指出:
在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:
据此,在判断是否属于防卫行为时,指导案例认为,核心在于“斗殴故意”的认定。只要不属于“斗殴”,事先是否有所防备,不影响对正当防卫的认定。 关于“斗殴故意”的认定,指导案例认为,可以从这些因素考察:事先是否存在约架的意图;事中出于何种原因动手、动手前是否存在退让。 简单来说,只要不是积极主动地引发冲突,就不属于斗殴,具有防卫性质。 5单方聚众斗殴的,属于不法侵害,没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。 即便认定罪名为聚众斗殴罪,在侯雨秋正当防卫案中,指导案例指出:
6“打输的住院,打赢的坐牢”的观念应当改变。 在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:
司法实践中,判决经常以双方存在矛盾、属于斗殴等为由,径直否定行为的防卫性质,因此造成了“打输的住院、打赢的坐牢”这种现象,有的地方公安也直接将此作为标语进行宣传。 对此,指导案例明确指出,要分清前因后果和是非曲直,进行整体性的判断。“不能惟结果论”(比如打赢了就坐牢),“也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定”。 关于防卫限度的认定,指导案例澄清和明确了如下几点: 7重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果,造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。 关于何为重大损害,一直以为存在争议。对此,在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:
因此,假如防卫行为造成他人轻伤及以下损害的,可以径直否定防卫过当,不需要承担责任。 8防卫措施缺乏必要性,防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊时,属于明显超过必要限度。 在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:
关于防卫限度,理论上一直存在基本相适应说、必需说和适当说这三种争论。 从前述内容来看,指导案例的立场属于适当说,并未完全采取“必需说”的立场。 在朱凤山一案中,即便只能通过杀死齐某,才能结束齐某”非法侵入住宅“的行为,杀死齐某的行为依然属于防卫过当。因为”非法侵入住宅“所侵害的法益价值较低,以杀人为手段,代价太大,即指导案例中所指出的“相差悬殊”。 因此,在认定正当防卫时,最高法实际上建立了这样的一个判断规则: 原则上只要是制止不法侵害所必要的手段,均属于正当防卫(必需说),但在防卫强度和侵害程度对比相差悬殊时,不成立正当防卫。 9对于近亲属之间发生的不法侵害,对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。 在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:
对此存在两方面的解读: 第一种解读是,近亲属之间存在互相扶养的义务,这种义务本身限制防卫权。因此根据德国的三步防卫法:针对近亲属的不法侵害行为,首先是回避,回避不了时采取防御性的手段,无效时才能采取攻击性的手段。 第二种解读是,近亲属关系往往会影响到不法侵害行为的强度,因此需要对防卫手段进行限制。 从案例内容来看,应当认为指导案例更加倾向于第二种解读。因为上述观点是在朱凤山一案中作出的。指导案例在朱凤山一案中指出:
由此可见,由于齐某和朱某的特殊关系,结合本案的具体情况来看,齐某实施报复等伤害朱某及朱某家人的健康或生命的可能性较低,因此不法侵害程度较小。 因此,假如不法侵害人实施明显地侵害生命、健康的行为,即便双方属于近亲属关系,防卫限度也无需特别严格限制。这一点,尤其在家暴等案件中需要注意。 10对于犯罪故意的具体内容虽不确定,有可能造成他人重伤或死亡的后果的行为(至于实际是否造成,在所不问),可以实施特殊防卫。 在于海明案中,指导案例指出:
在侯雨秋正当防卫案中,指导案例指出:
这里虽然说的是特殊防卫,但有一点在一般防卫中也值得借鉴的是:法定刑可以成为衡量不法侵害程度的一个参考因素,不法侵害行为相对应的法定刑越高,不法侵害程度往往越大。 此外,需要强调的是,上述意见是关于特殊防卫的意见,因此,假如是针对财产权利、民主权利而造成不法侵害人伤亡的,虽然不能适用特殊防卫条款,但仍然需要按照一般防卫的限度进行判断,有可能成立正当防卫。 简单来说,针对财产权利、民主权利而造成他人伤亡的,并非当然属于防卫过当。 |
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