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徐昕按：王浪案于2018年12月20日在陕西高院开庭审理，庭审直播，我和王万琼律师联袂辩护。该案被称为陕西版反杀案，我们认为，王浪的行为是标准的正当防卫。 我介入本案，既希望还王浪一个公道，更基于长期以来个案推动法治的理念，希望以此案促进最高人民法院尽快制订正当防卫的司法解释，从而激活正当防卫的“僵尸”条款。 庭审直播，请点击最后的阅读原文，开头的视频是我在法庭的简要辩护。 正当防卫法不应变成逃跑法 ——王浪涉嫌故意伤害案二审辩护词 徐昕 尊敬的法官大人： 我们对李先生的死亡非常惋惜，但这不能归责于王浪的正当防卫行为。一审宣判后，家属问一审法官，“你要遇到这种情况怎么办？”法官说，“我没有遇到过。”现在还没有遇到，可今后会不会遇到？你的家人、亲友会不会遇到？我介入本案，既是为王浪辩护，更关注王浪之惑——他在庭审中多次流泪、无奈地追问：“我可能是有错的，但我还是不知道今后怎么做才是对的，我希望法官能告诉我到底怎么做才是对的。”这不仅是王浪的疑问，也是法官、检察官、旁听民众，我们每一个人都要面对的问题，更是最高人民法院和最高人民检察院在制订司法解释时必须说清楚的问题。立法和司法应当为人民的行为提供指引，否则人民将无所适从。 《刑法》第20条明文规定了正当防卫和无限防卫权，司法实践却很少判定。记得江苏省检在详解昆山反杀案为何属于正当防卫的前几天，还发布了《100起刑事案告诉你，正当防卫还得靠跑》的文章——“我”拿刀戳向“你”的时候，“你”并不能理直气壮地戳回去，怎么办？正确姿势就是跑。的确，只要发生死亡或重伤，通常都会认定构成犯罪，正当防卫就不成立。由此，正当防卫制度堕落成了“僵尸”条款，正当防卫法变成了逃跑法。司法的规则变成了，面对正在进行的不法侵害，应当逃跑。但新的问题是，能否逃跑成功？就像本案，王浪能不能跑得掉？ 检察员认为本案具有防卫性质，值得肯定，但又认为防卫过当。本案中，什么才是恰当的防卫？检察员没有回答，也无法回答。不界定何为恰当，如何认定过当？凭何追究王浪防卫过当的刑事责任？这不是鼓励李某式的不法侵害吗？王浪的防卫行为过当了吗？是不是李某用啤酒瓶打王浪，王浪只能用手还击才不是过当？假如没有发生死亡结果，就是正当防卫？因为发生了这一不幸的结果，就是防卫过当？ 是否防卫过当，我只追问两个问题：第一，如果王浪不还手，结果会怎样？第二，如果你是王浪，你能如何？这不是问检察官和法官，而是问我们每一个人。回答前一问题，要求设身处地；回应后一问题，需要换位思考。最高人民法院正在制定正当防卫的司法解释，相信会提炼若干标准。无论什么标准，我认为，都必须结合个案所具有的特殊和紧迫的情况来判断。如果一定要总结标准，当然离不开：设身处地，换位思考。 如果我担任本案的一审辩护人，一定会申请七人合议庭审判。对于正当防卫案件，陪审团审判是最好的方式，由“邻人”凭良知和正义的观念对是否构成犯罪作出判断。这并非不相信法官，而是，这样的案件不是法律问题而是事实问题，不是专业分析而是常识判断。保命还是被打，生存抑或死亡，王浪之惑也正是哈姆雷特之问。面对王浪的困境，常人如何判断？常人在特殊、紧迫、有可能危及生命的情境下如何选择？当人身安全甚至生命受到威胁时，是坐以待毙，还是可以奋起反击?正当防卫的限度如何精准把握？还手3.5次是正当防卫，7次就是防卫过当？面对不法侵害，难道只能是某些法律专业人士所说的逃跑吗？判王浪故意伤害罪是正义的，还是改判无罪是正义的?法庭辩论时，我曾提议：陕西高院不妨在庭审直播界面设定投票，让旁听民众或看完庭审直播的人，无需理由而凭着直觉、良知和正义来决断，在防止作弊的前提下，投票结果可以作为裁判参考。我个人相信，人民的投票，或许最接近正义。
一、如果王浪没有还手，结果会怎样？ 设身处地，如果王浪没有还手，很可能会被李某正在进行的、现实的、紧迫的不法侵害伤害甚至杀死。 （一）李某的不法侵害是正在进行的、现实的、紧迫的 20:32:30李某抓起3号台桌上的圆形陶瓷烟灰缸逞凶滋事，至20:37:25李某站起来往门口走，这不到5分钟的视频，以李某行凶、王浪开始防卫（20:36:13）为节点，分为防卫前和防卫过程两阶段。综合监控视频、证人证言、被告人供述，我对双方的行为和语言进行一个直观的比较。 1、防卫前：20:32:30至20:36:13，李某逞凶滋事，王浪认怂求情
防卫前的对比
综合分析，李某在这期间有十大行为：1、砸烟灰缸；2、辱骂王浪，5次用手指着王浪的脸；3、掀翻桌子、椅子；4、给王浪递酒瓶；5、用力摔碎啤酒瓶；6、推搡王浪、苗林，2次吓退苗林；7、连续7次甩开王浪求情的手；8、手抓王浪衣领；9、掐捏王浪脖子，王浪后退并双手阻挡；10、7次举起啤酒瓶欲打王浪一方，用力打击王浪脖颈。语言上：王浪防卫前3分多钟，李某多次声称要伤害甚至“弄死”王浪，5次指着王浪的脸，侮辱性警告，辱骂王浪家人。 而王浪防卫前一直都是在李某先有行为或语言之后的忍让，明显是受到恐惧和威胁，妥协认怂，息事宁人。防卫前的近1分半钟，王浪一直赔笑求情，妥协认怂。即使李某不断甩开王浪求情的手，王浪还是继续求情。王浪全过程2次拿起啤酒瓶都事出有因，均是受到李某一方威胁、挑衅后的应急性防卫行为。第一次是李某砸了烟灰缸，再次逼近王浪时；第二次是李某持续挑衅并恶语相向。但王浪2次拿起啤酒瓶都被马上阻拦，随即自愿放下，平和忍让。苗林3次推开李某握着啤酒瓶的手，使劲想夺下李某手里的啤酒瓶，甚至躲闪李某的打击行为。 检察员认为李某的行为是轻微的暴力，这是不客观的。李某长时间持续地威胁、欺凌，在王浪屈服的情况下仍不依不饶，逞强挑衅，气势汹汹，要伤害王浪的意图明显，对王浪实施暴力伤害行为的危险迫在眉睫，故意伤害行为随时现实化。苗林连续3次推开李某举着啤酒瓶的手，如果不是认为有危险，为什么要推开？李某2次举起啤酒瓶要打苗林，2次吓退了苗林，其中一次苗林还有躲闪的动作，彻底逼退苗林。李某多次举啤酒瓶，甚至左手打击王浪脖颈。随着事态发展，接下来李某会怎么样，会造成什么样的损害后果难以预料。王浪的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。 2、防卫过程：20:36:13至20:37:11，李某突袭行凶，王浪被迫防卫
防卫过程的对比
综合分析，1、为保护自己不受伤害，王浪不得不进行防卫。王浪是因前期反复认怂求情，李某仍咄咄逼人，突然一击，王浪极度恐惧，生命面临威胁而被迫防卫。 2、两人倒地前，打斗的全过程仅18秒，李某先打，双方均出手。王浪打李某5次，后又打1次，均打在头部、肩部、背部。李某打掉王浪眼镜后，高度近视的王浪有2次捅刺动作。 3、两人倒地后，监控拍到的李某腰腹部画面没有显示有血迹，李某起身后，腰腹部有了血迹。致命伤不是王浪2次捅刺形成，而是两人倒地之后形成。两人倒地后监控画面有限，没有再看到打斗画面，只见李某死死拽着王浪的头发不放。李某的致命伤在倒地之后如何形成，监控视频没有直接答案。 （二）王浪除了防卫，有没有其他选择？——没有 1、孤立无援。李某吓退了苗林、其他顾客和店员；李某还有唐氏兄弟两个帮手；只待酒瓶挥下，王浪可能没命，王浪的性命实际上处于李某的控制之下。 2、认怂求情失败，无法通过和平手段阻止李某。防卫前的时间不到4分钟，王浪近1分半钟都在求情，笑脸相迎，点头哈腰，十次伸手表示友好，希望饶恕，但李某的威胁、侵害一直升级。苗林劝阻，2次被李某用酒瓶打他的动作吓退。 3、王浪无法向他人求援。从监控视频看，在王浪还手之前，苗林和唐氏兄弟都已从画面消失，画面内只留下王浪、李某两人，当苗林回到争执的地方想帮王浪时，却被唐氏兄弟控制，不允许上前劝阻。王敏等人证言证明，争执发生后，服务员都离开大厅躲进了操作间，虽然其证明当时酒吧有十余位客人，但从监控视频看到，在争执不断激化的过程中，顾客都散开、采取“明哲保身”的做法，不愿卷入争执。面对李某的步步紧逼，设身处地，王浪可以向谁求援？ 4、王浪没法逃跑。（1）王浪第一次到酒吧，不熟悉炫色酒吧的情况；（2）王浪眼睛高度近视，且喝了酒，晚上黑灯瞎火的状况下逃跑不容易；（3）根据侦查人员绘制的酒吧内部示意图，如果王浪要从酒吧大厅跑到门口，需要穿过凌乱的桌椅沙发、躲开李某和唐氏兄弟三人的围堵、再穿过狭窄的过道。王浪想跑出酒吧并不容易；（4）从酒吧方位图可见，炫色酒吧并非在泾千大道路边，而是在一个狭窄的巷子内，从酒吧通过巷子跑到宽阔的泾千大道必经这一小巷，逃跑的难度很大；（5）从侦查机关对泾千大道拍摄的图片看，该道路上车流稀少，就算跑出酒吧，王浪也难以获得交通工具从而摆脱李某、唐氏兄弟三人的围追堵截。（4）李某一方是三个有一定社会经验的成年人，人数占优，李某更是当地有名的小混混，曾因寻衅滋事被行政处罚过，他们在深夜里围追堵截的经验远比刚出学校的王浪丰富。现实状况下，王浪无法逃跑。 还必须追问，王浪为什么要逃跑？要求公民面对不法侵害先逃跑，逃跑不及才能防卫，明显意味着正向不正让步、法向不法让步。然而，正不应当向不正让步，合法没有必要向不法让步，和恶势力作斗争，是每个公民的权利，也是对于国家与社会的义务。期待公民容忍不法侵害的做法，不符合正当防卫的立法精神。而且对比我国正当防卫制度和紧急避险制度，可以发现，正当防卫没有像紧急避险的“不得已”的要求，只要面临不法侵害，防卫人就有防卫的权利。王浪还手，是典型的行使自己的防卫权，是正对不正，法律对其行为应当肯定甚至鼓励。 检察员认为，能不能逃跑跟定罪量刑没有关系。但不排除有的司法人员或社会公众会认为王浪应当选择逃跑，因此仍有必要回应。事实上，即便是按照这种错误的认识观念，王浪当时也根本无法逃跑。 5、王浪也没办法向公权力机关求援。现场没有警察，李某步步紧逼下，王浪也来不及打电话报警。当时能救王浪的，只有王浪自己。 如果不想自己被伤或被杀，奋起还手是唯一的自保手段。如果王浪不防卫，当晚死的很可能就是王浪，今天法庭审判的可能就是李某故意杀人案。
二、如果是你，你能如何？ 王浪的防卫行为是否明显超过必要限度？如何才能做到精准防卫？这样的判断，只能站在王浪的角度，设身处地，换位思考。如果你是王浪，你怎么办？法官、检察官遇到同样情况，该当如何？如果你的父母妻儿遇到类似的情况，他们怎样才能做到精准防卫？你能否做到精准防卫？能否防卫得恰到好处？本案中，王浪的还手是基本对应的：第一，工具上，啤酒瓶对啤酒瓶，难道李某用啤酒瓶、王浪用手才是不超过必要限度？第二，李某持续挑衅，先动手，王浪被迫还手。第三，王浪先停手。这样的防卫，根本没有超过必要限度，何谈明显超过必要限度？ （一）王浪的防卫行为没有明显超过必要限度 应当明确，法条所说的必要限度是指以制止正在进行的不法侵害所必需的行为限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，则无论造成的损害之轻重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。此处的必要限度不止是说防卫行为的性质、手段、强度和后果，同不法侵害行为的性质、手段、强度和后果要对等，这是狭义的理解；但即便按照这种理解，正如辩护人王万琼律师所论述，王浪也不构成防卫过当。实际上，是否超过必要限度不是将防卫行为与不法侵害行为进行简单对比，而是将行为人实施的防卫行为与防止不法侵害行为所必须的行为进行对比。因此，在认定是否超过必要限度时，应坚持两个原则：第一，以制止不法侵害、保护合法权益为出发点来考察正当防卫的必要限度；第二，以实事求是为出发点，设身处地、换位思考来考察正当防卫的必要限度。 1、从李某不法侵害的危险性角度看 （1）不应当割裂地看王浪还手前那一刹那李某的侵害程度，而应当将李某开始丢烟灰缸到用力打击王浪脖子这一段时间的行为作为整体来考察。由一句“你在那瞪锤子哩”的威胁开始，李某的不法侵害不断升级，对王浪的人身权利侵害越来越严重，在用力打击颈部时，李某的不法侵害陡然升级，对王浪持续的伤害甚至死亡威胁已然现实化，王浪面临紧迫而可能轻伤、重伤甚至死亡的严重威胁。我们绝对不能苛求王浪必须等李某啤酒瓶落下之后才能实施防卫，只要面对现实化的伤亡威胁，王浪就可以实施相当程度的防卫行为。 （2）李某多次说要“弄死”王浪，在王浪一直认怂求情而无果的境况下，李某对王浪生命的威胁进入了不可逆转的轨道。李某手中的啤酒瓶不断挥舞，随时可能击打，而啤酒瓶对人的生命威胁极大，轻则使人受伤流血，重则使人重伤死亡。可以说，这段时间内王浪的生命几乎处于李某的支配之下。在考量李某的侵害程度时，应当考虑这种随时和必然来到的巨大伤害。 （3）李某有特殊身份，他自称是当地威名赫赫的混混头目，对于打架斗狠、行凶滋事可谓轻车熟路。王浪不过是一个毛头小伙，刚从大学毕业，毫无社会经验。李某的特殊身份给王浪带来了极大的威胁，并伴随着暴力的升级。 （4）李某一方有三人，人数占优，正值壮年，都有滋事行凶的经验。王浪一方虽也有两人，但都是初出茅庐的毛头小伙，而苗林在被李某举瓶威胁后，更是不知所措地退到一旁，当李某用力打击王浪脖子时更是远离了。 可见，李某对于王浪的侵害危险非常强烈，不应认为用手击打脖子很轻微，必须结合李某持续的重伤、死亡威胁以及现实化其威胁击打脖子的动作来综合认定其不法侵害的危险程度。 2、从王浪制止不法侵害、保护其合法权益的必要性角度看 （1）王浪认怂失败，李某不依不饶，在李某出手击打脖子之时李某积累的暴力瞬间释放，王浪处于重伤或死亡威胁之下。 （2）李某试图用啤酒瓶伤害王浪，王浪用啤酒瓶防卫，工具上对等，侵害程度相当，根本不超过必要限度。 （3）王浪第一次挥啤酒瓶还手后，李某同样挥啤酒瓶攻击王浪，李某的回击属于再次侵害。即在王浪进行正当防卫后，李某加大了不法侵害力度，此时王浪继续还手仍是正当防卫，因为李某的不法侵害行为仍在持续。只有到李某不再回击或没有回击的可能性之后，王浪的继续攻击行为才可能评价为侵害行为。本案中王浪停手之前，李某一直都在攻击，所以王浪的所有击打行为皆属正当防卫。苛求王浪击打一次后，在李某继续击打王浪的情况下却不再还手，是不切实际、将王浪的生命至于死亡境地的错误且不合理的要求。 （4）短暂的18秒之后，倒地是一个重要的时间节点，王浪在这个节点停止还手，站起来后本来可以狠狠打击李某，但王浪没有打。 （5）王浪虽有用酒瓶捅刺李某的行为，但李某的致命伤不是摔倒前王浪的捅刺行为造成的。二人摔倒时酒瓶刺到李某，不排除是意外事件的合理怀疑。 李某对于王浪的不法侵害已严重危及生命安全，危害性极强；为了达到制止李某侵害行为的效果，王浪使用啤酒瓶防卫是适当的防卫方式，王浪的还手符合受到生命威胁且眼镜丢失后视线模糊情况下，慌乱中进行防卫的限度，完全在一般人及法律可接受的范围内，根本没有超过必要限度。更何况，法条对防卫限度的要求是“明显超过”。本案中，面对不法侵害不断升级的紧急情况，一般人很难精准判断出自己可能受到多大伤害，然后冷静换算出等值的防卫强度。法不强人所难，不能“马后炮”式地看待王浪当时面对的危险和恐惧。裁判者不应冷血无情，而应当公正慈悲，通情达理，设身处地，换位思考。 （二）对比昆山反杀案，王浪的行为更是构成正当防卫 陕西反杀案与昆山反杀案，有诸多相似之处。例如，第一，工具来源，于海明反抢砍刀；李某递给王浪啤酒瓶，均为反杀；第二，受害者皆非善良之辈：昆山案的龙哥，本案中的雷哥，两人皆为混混，有寻衅滋事的前科，冲突发生也均因其欺凌、挑衅；第三，于海明和王浪的人身安全都处于现实的、急迫的、严重的危险之下，侵害行正在进行且持续。
开庭前一天的12月19日，最高人民检察院印发第十二批指导性案例，四个案例均为正当防卫或防卫过当的案件，于海明正当防卫案入选。经过上述对比，王浪案更应该是正当防卫。 检察员认为昆山反杀案和陕西反杀案有明显区别，称昆山反杀案是在于海明被砍得头破血流的情况下的反击，而王浪案只是一般性的被害人寻畔，没有严重暴力攻击行为，突然击打，也不是掐捏，只是推搡，举啤酒瓶也只是吓唬，不是攻击行为，暴力程度明显较轻，且在王浪明显占上风后，他还捅刺李某。这样的观点明显错误。 1、于海明正当防卫案（检例第47号）的原文是“刘从轿车内取出一把砍刀（系管制刀具），连续用刀面击打于海明颈部、腰部、腿部”，检察员所谓的头破血流从何而来？ 2、李某的侵害行为持续存在，且对王浪形成了全面的威胁压制，不止是推搡，7次举起啤酒瓶欲殴打。其中2次要打苗林，并吓退苗林，苗林3次要夺李某啤酒瓶。如果只是吓唬，苗林为何要夺李某手中的啤酒瓶？王浪的手为什么破了，就是挡李某打过来的破碎啤酒瓶才破的，如果没挡住，被打到要害部位，死的也可能是王浪。用刀砍和用啤酒瓶打，侵害力、致伤力是接近的。谁相信对方虎视眈眈的举着啤酒瓶就是为了吓唬？一旦啤酒瓶落下，王浪就可能重伤或性命不保。 3、李某的掐捏行为，不仅辩护人看到了，一审公诉人也提出了。公诉人是国家公诉人，代表国家，检察员说不能引用公诉人的观点，不能成立。李某左手打击和掐捏王浪脖颈，右手挥舞破碎啤酒瓶，结合其持续的暴力威胁来看，属于明显的严重暴力侵害。 4、检察员认为王浪反击的强度过大。那怎么样的还手强度不过大？是以还手的顺序来判断，李某打王浪一下，王浪才能还手一次，李某打王浪第二下，王浪才能还手第二次吗？还是以还手的次数来计算？王浪打击李某6次，1次没有打到，捅刺2次，实际共7次，是超过3.5次强度过大，是防卫过当，低于3.5次就不过大，就是正当防卫吗？ 5、检察员认为王浪2次捅刺前，就占了上风。这是明显错误的，也不符合事实。 第一，王浪还手，双方冲突的时间仅18秒，这18秒，让王浪如何冷静、理性地判断自己处于上风？ 第二，检察员事后评判王浪占上风，但当时王浪本人能否作出这样的判断？占上风，至少是侵害行为已结束，是王浪已实质性脱离现场，或李某没有继续攻击或再次发动攻击的可能，才能算占上风。正如于海明案，反抢砍刀时，可以判断占了上风，被害者逃跑时，更明显是于海明占上风，但即使于海明持续追砍，仍被认定为正当防卫。因为需要设身处地，换位思考，于海明在自认为安全之前的反击均属正当防卫。反抢砍刀，就已占上风，却持续追砍，若按检察员的逻辑，于海明早占上风，早已超过了正当防卫的限度，于海明若在陕西，检察员会不会建议重判？ 第三，李某打王浪，手里的啤酒瓶飞出后，马上开始寻找、摸索其他工具，要抓烟灰缸没抓起来，李某继续打击、再次打击王浪的意图是明显和确定的。侵害行为没有间断，一直持续，远没有结束。李某寻找工具要继续打击王浪，怎么能说王浪占了上风？王浪看着李某找工具继续打他，还要求他当时判断自己已占上风，这可能吗？ 第四，即使倒地，李某还一直死死拽着王浪的头发，松手后，王浪才起身的。如果王浪已占上风，李某为什么还一直抓着他的头发？所谓王浪占上风，从监控视频来看，并不是王浪2次捅刺前他就占了上风，而是李某松手，王浪起身后，他才占了上风。 而昆山反杀案中，于海龙在夺过砍刀后，局势就已经发生了重大变化，砍刀对徒手，但于海龙连续砍杀，刘某逃跑，他还追击继续砍杀。相比于本案，王浪起身后，没有继续还手，包括他一直强调，监控视频也反映的，倒地之后王浪就没有再还手。昆山反杀案被定性为正当防卫，王浪案就更应该是正当防卫了，于海明案成了最高人民检察院的指导性案例，王浪案则必须成为最高人民法院的指导性案例。这不是攀比，而是王浪案确实是更标准、更经典的正当防卫案例。 （三）王浪只是想自保，没有想伤害李某，只有防卫意图 王浪的行为是为了保护本人合法的权益而实施的，符合正当防卫的目的性条件。合法权益，既包括人身自由、人格尊严等合法权益，更包括生命健康。检察员说生命权是最重要的，最值得保护的，我非常认同。生命权是不法侵害者与正当防卫者都享有的基本人权，李某的生命受保护，王浪的生命同样受到保护。 1、王浪多次向李某表示服软认怂，赔笑求情，寻求息事宁人，虽长时间持续性遭受威胁恐吓侮辱，但直到李某突然行凶，用力打击颈部时才还手，说明王浪仅仅是不想受伤、不想被杀，仅仅想让自己从当时的困境中脱身。服软认怂、赔笑求情是王浪脱离困境的手段，被迫反抗也是王浪脱离困境的手段，王浪的最终目的只是自保。 2、视频显示，王浪第2次捅刺行为结束（36:30）后没有再进行防卫行为，反而有所克制，也证明王浪只有自卫的意图。 3、从监控视频和证人证言看出，双方在地上撕扯中，是王浪首先停手，而李某不愿意放手，王浪起身后也未对李某进行打击。这表明王浪在确认李某处于劣势、不能再用酒瓶伤害自己后就停止还手，说明王浪还手的目的仅仅是为了让李某失去伤害自己的能力，而不是追求伤害李某。否则倒地后在上方的王浪正好可以狠狠地打击李某，但为什么不打？ 4、李某倒地，王浪想去止血施救，拔打120召唤急救，都证明王浪没有故意伤害的故意。 5、李某有可能死于意外事件，不能用李某死亡的结果就反推王浪当然具有伤害的目的。这是不顾事实，违背了主客观相结合的基本定罪逻辑。 6、检察员既主张防卫过当，又认为王浪具有故意伤害的故意，明显矛盾。 事实上，王浪正是在被长时间欺凌，被突然打击颈部才还手，充分表明其具有防卫意图。在当时的情况下，社会和法律面临着非此即彼的选择，如果王浪不还手，今日受审的就将是李某，案件就变成了暴徒滋事行凶杀人。本案王浪作为合法者已经向非法者让步很多，在忍无可忍、让无可让、毫无退路的情况下，实施自保，完全构成正当防卫。只有正当防卫得到肯定，不法侵害才能真正减少，社会才能有更多的和平。 （四）李某致命伤是不是王浪捅刺而成？不能排除合理怀疑 一审判决书认定“王浪持啤酒瓶故意捅刺被害人李某致其死亡”，认定事实严重错误，证据不足。检察员对辩方提交的北京云智科鉴中心出具的《法医学书证审查意见书》提出了很多意见，甚至认为审查意见书的结论是荒谬的，这有违科学客观的立场。对于法医鉴定，检辩审三方都不是专业人士，任何可能的疑惑，都需要有专门知识的人出庭来解答。既然检察员提出了大量意见，为什么又不同意辩护人申请让有专门知识的人出庭来说明这些问题？李某的致命伤如何形成，监控视频没有直接答案，现有证据达不到排除合理怀疑的程度，达不到刑事证明标准。 1、李某前胸的伤何时、如何形成，一审没有查清 尸体检验鉴定书显示，李某死亡的致命伤为胸部左侧一弧形创口，该创口经左胸壁进入胸腔，刺破心包伤及心脏，致失血性休克死亡。这一创口是何时造成、如何形成，一审判决并没有明确。
依尸体检验鉴定书及尸检照片，李某当时外穿红色羽绒服，内穿白色线衣，前胸受伤5处，有2次致羽绒服和线衣破口，在前胸留下创口，致命伤为其中1次。但监控视频显示，王浪和李某两人20:36:36倒地前，王浪对于李某前胸的捅刺动作只有20:36:20的两次。李某前胸5处伤是从何而来、如何形成，尤其致命伤何时、如何形成，一审没有查清，认定是王浪所刺，证据不足。 2、致命伤为摔倒后造成，而非摔倒前造成 辩方提交的新证据，北京云智科鉴中心《法医学书证审查意见书》明确指出，王浪的致命伤是倒地时被啤酒瓶意外抵压造成。这与案件事实相吻合。 第一，案发12月10日，正处冬季，据《现场勘查笔录》记载，当日气温仅3摄氏度，李某刚从外面进来，穿着较厚的红色羽绒度和线衣，羽绒服内有棉絮夹层，用破损的玻璃瓶口刺破该羽绒服和线衣很不容易，需要非常大的力量。 第二，监控视频显示，王浪防卫时，地面撒了很多啤酒，两人脚步都不稳，李某3次脚滑，王浪也有1次脚滑，这种情况下王浪无法使出太大力气。视频中王浪的捅刺行为也显得不稳。当时李某不断运动、躲闪，两人之间的实际距离较远，这也使得王浪的捅刺显得无力。两人倒地之前，并没有看到王浪2次捅刺后，李某出现血液喷溅或滴落的现象，两人倒地之后，视频能看到李某露出腰腹部，而此时并没有血迹渗出。因此，王浪的2次捅刺并不是造成心包破裂的原因。 第三，《勘验检查提取痕迹、物品登记表》显示，提取到破碎啤酒瓶1个，破碎啤酒瓶口共8个，哪一个是凶器不确定，凶器上有没有王浪的指纹，一审没有查清。 第四，二人摔倒后，王浪倒在李某身上，两人短兵相接，啤酒瓶有可能无意间戳到李某。啤酒瓶有可能是王浪持有，也有可能是李某持有，还有可能本来就在地上。王浪身材较高，在重力作用下，摔倒时力量较大，有可能使啤酒瓶扎破羽绒服、线衣、肋骨直至心包。 第五，李某致命伤右缘不齐，左缘齐整，创壁欠光滑，且深入腹腔。《法医学书证审查意见书》说明，这符合身体静止状态下圆弧形刺器抵压形成。李王二人站立打斗时，二人都不断移动，这与“静止状态下”造成不符。摔倒后，两人身体相对位移较小，更符合“静止状态下”的条件。 第六，视频显示，李王二人摔倒后，监控拍到的李某腰腹部画面没有显示出血迹，李某起身后，腰腹部有了血迹。这印证李某胸部的致命伤，不是王浪2次捅刺形成，而是两人摔倒之后形成。 3、摔倒后形成的致命伤，不排除意外事件的可能性 第一，视频显示，倒地后再无打斗，王浪没有再捅刺李某。王浪此前供述也认可其捅刺过李某2次，供述稳定。一审庭审，辩护人问“倒地后你有刺他没有？”王浪肯定地回答“没有”。监控视频显示，倒地前王浪的确只有2次捅刺行为，倒地后因视频的视野有限，并无打斗画面，王浪也没有抬手捅刺李某的动作。以上证据相互印证，应当认定倒地后王浪没有捅刺过李某。 第二，致命伤有可能来自李某自身。现场提取的2个破碎啤酒瓶上检测出李某的血迹，但没有检测出王浪的血迹。但王浪的手之前已受伤出血，因此导致李某致命伤的酒瓶很有可能不在王浪手中，而在李某手中，也有可能就在地上。王浪仅仅对这一结果的发生提供了一个摔倒时的挤压力，而且是摔倒时意外产生的，王浪并非想有意挤压。 第三，摔倒并扎伤李某的责任不应归责于王浪，因为其没有认识因素和意志因素，不存在故意和过失。王浪近视800度，散光200度，监控视频显示，王浪的眼镜于20:36:30被李某打落，在当时酒吧昏暗的灯光下，丢失眼镜的王浪无异于一个瞎子，完全凭着模糊的画面，下意识地防卫反击。当二人倒下时，李某顺势抓住了王浪的头发和衣领，摔倒后的王浪一直被迫处于低头的状态，根本看不到李某的上半身和酒瓶。设身处地的想想，这种情况下，王浪对于摔倒时自己手中的啤酒瓶、李某手中的酒瓶、或地上的酒瓶会碰到什么是无法预测的，因为他根本就看不到、也无法精确地注意到进而避开，他仅仅是在李某摔倒时被牵扯、随重力摔倒。而摔倒后的王浪仅仅是前后左右来回挣扎，试图摆脱李某的撕扯。所以，王浪在摔倒的刹那，不可能认识到哪里的酒瓶会扎到李某。 4、多种原因共同致李某死亡，受伤和死亡之间的因果关系被打断 《尸体检验鉴定书》指出，李某系失血性休克死亡，即失血过多而亡。李某的死是多因一果，至少包括受伤和得不到及时救治两个原因。监控显示20:37:11，王浪从地面站起来，至迟到此时李某已经受伤。20:37:21，李某从地上站起，此时李某动作流利顺畅，表明此时流血不多，伤情并不太严重。20:37:33李某走到门口蹲着，20:39:22倒在地上，20:49:17被医务人员用担架抬走。从王浪站起到李某被抬走之间的12分钟左右时间，正是给李某包扎止血的黄金时间，但没有任何人给李某紧急包扎止血，这是导致死亡的重要原因。 第一，唐氏兄弟阻拦王浪及时救助李某。监控视频显示，王浪试图靠近李某查看情况，被靠近李某的唐氏兄弟推搡开。王浪2018年3月28日的供述也证实，“我过去想看一下那人是什么情况，但被他的朋友拦下，那人说不让我管，还说人不会有事的。我不放心就拨打了120电话”。检察员说王浪意图救治只有王浪的单方陈述，不可信。并非如此，唐浅的证言“我看见打李某的那小伙有些慌张，我让那小伙不要慌，说人没事”（侦查卷p60），印证了王浪的说法。而且，王浪是学医的，他对血迹的敏感程度超过一般人，并多次拔打120召唤急救，这个事实，他没有必要说谎。 王浪想救治，但不能救治，不能将李某的死完全归责于他。王浪的眼镜早已经被打飞，就算后来找回眼镜，眼镜也已经损坏，且在20:43:07，刚找回的眼镜就被唐浅折断，高度近视的他在昏暗的酒吧内也无法看清李某的伤情。而因唐氏兄弟的阻拦，王浪一直未能近距离查看李某的伤情。 第二，唐氏兄弟不救助李某。唐氏兄弟陪同李某在吃饭时大量饮酒并来酒吧再次饮酒，在王李二人打斗时不劝阻，反而阻拦苗林劝阻。从监控视频看，在李某蹲和躺在门口时，距离李某最近的就是唐氏兄弟，但他们两人没有给李某止血，一直在抽烟和玩手机，反而阻挡王浪救助，他们对于李某的死亡有一定的责任。 第三，医务人员到场后没有及时救治是李某死亡的重要原因。查阅《外科学》等著作可见，大出血可使伤员迅速陷入休克，甚至死亡，须及时止血。其指明急救程序分五步，第一步为查看生命体征，第二步就是对生命体征的重要改变迅速作出反应，包括紧急止血。监控显示20:47:44，医务人员来到李某身边，没有救治反而离开；20:48:40，医务人员再次来到李某身旁，没有及时止血包扎，反而将李某抬上担架，于20:49:17离开。医务人员到场后，面对严重出血的病人，不选择当场及时止血，反而选择不顾流血的危急情况，用担架抬走。错误的救治方式导致李某在医务人员到场后还是没办法及时得到救治，是李某死亡的重要原因。 检察员认为，李某的死因不用多说，甚至包扎止血的问题没有必要提，毫无意义。我对此并不认同。李某死于失血性休克，如果得到及时止血，有可能不会死亡。检察员又说，李某系心包破裂，止血止不住心包。难道伤及心脏，现代医学就毫无救治的可能吗？我们不否认李某心包破裂，但如果及时止血，及时输血，及时救治，能不能保住李某的生命？谁能排除这样的合理怀疑？ 5、凶器没有查明，也无法查明 《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》第52条规定：“现场勘验、检查中发现与犯罪有关的痕迹、物品，应当固定、提取。提取现场痕迹、物品，应当分别提取，分开包装，统一编号，注明提取的地点、部位、日期，提取的数量、名称、方法和提取人：对特殊检材，应当采取相应的方法提取和包装，防止损坏或者污染。”本案《勘验检查提取痕迹、物品登记表》显示，从现场提取了1个破碎啤酒瓶，8个破碎啤酒瓶口。但没有看到编号，也没有看到标记，现场拍摄的图，细目照片也不清楚。侦查机关提取物证严重不规范导致本案作案工具无法查明。 （1）现场有两个类似的作案工具，极易混淆，一个在四号桌西北沙发上，一个四号桌附近地面上。 （2）侦查机关混淆了“破碎啤酒瓶”与“破碎啤酒瓶口”，一审也没有查明，凶器到底是“破碎啤酒瓶”还是“破碎啤酒瓶口”。 第一，《勘验检查提取痕迹、物品登记表》显示：提取到“破碎啤酒瓶”1个，即沙发上的；第二，四号桌附近地面上，有一个与凶器及其相似的，应当也是“破碎啤酒瓶”的物品，但《登记表》将其登记为“破碎啤酒瓶口”；第三，庭前会议时，检察官出示了无法鉴定指纹的情况说明，该说明上有一处人为修改，即作案凶器“破碎啤酒瓶口”，但“口”字被人为用笔划掉了。这说明，侦查机关都已经混淆了“破碎啤酒瓶”与“破碎啤酒瓶口”。 （3）送检不规范，物证同一性无法保证。DNA鉴定显示，送检1个破碎啤酒瓶，1个破碎啤酒瓶口，但没有附图。鉴定的破碎啤酒瓶，破碎啤酒瓶口分别是哪个？是什么样子？是不是提取的物证？无法确定。王浪指认了沙发上的啤酒瓶，但现场还有一个啤酒瓶，是否破碎看不清楚，送鉴定的是哪一个？是王浪指认的？还是地上那一个？ 提取物证没有编号标记，鉴定物证没有附图，导致鉴定的是不是提取的，是不是王浪指认的，同一性完全无法保证。 检察员认为，结合现场视频，王浪的供述、指认，本案作案工具是一定的，就是沙发上的啤酒瓶。现在没有条件进行指纹鉴定，就算鉴定也意义不大，因为啤酒瓶多人接触过，李某、王浪、服务员等等。检察员还说本案是他办过这么多案件，证据最充分、内心最确信的一个。 检察员的观点是错误的，本案李某死亡，致命伤是不是王浪所致是本案关键的事实问题，必须查清。视频中看到王浪捅刺李某，但上述分析足以证明，李某的致命伤并不确定是王浪捅刺形成，而很可能是李某自伤，或地上的啤酒瓶导致——至少无法排除上述合理怀疑。但李某的致命伤形成于摔倒之后应当是客观事实，从存疑有利于被告人的角度解释，应当在刑法上将致命伤视为摔倒后的意外事件造成。在此情况下，如果连作案工具都不明确，检察员又如何内心确信李某的致命伤就是王浪捅刺而成？认定案件事实得靠证据，而非想象和推断，更不靠检察员的“发誓”。
三、个案推动法治，加速司法解释出台，让正当防卫不再是逃跑法 我之所以提出这两个问题，是因为王浪案主要不是靠法律思维来解决，而更需要运用常人思维来判断。故本案不需要检辩双方的对抗（正如庭审中我尽量地温和处理），而需要检辩审三方以建设性的态度来体察和研讨：什么才是正义？正当防卫的界限究竟何在？ 正当防卫权，即自卫权，是公民与生俱来、不容剥夺的自然权利、天赋人权。正当防卫是处理正义与不正义关系的制度，是指导人民在受到侵害、压迫时奋起反抗的制度。正当防卫案件是最能引发公众内心正义观念的案件，对正当防卫案件处理不当，不仅会使得正义者蒙冤，更会使得公众对法院裁判产生逆反心理，还会对未来的行为起不正确的引导效用。 毫无疑问，本案所有纠纷都是李某引发的，是他无缘无故、挑起事端，是他寻衅滋事、欺凌王浪，是他一直纠缠不放、激化矛盾，由此引发了对其自身的伤害。即便不说是咎由自取，也算是悲剧为命运注定。王浪家人东拼西凑，赔偿李某家人36万，李某家人得到了一定的补偿，也出具了谅解。倘若仍要无过错的王浪来承担重刑，无疑是在告诉公众，面对不法侵害只能任人宰割，法律不保护正当防卫，而保护恶人的无理纠缠、逞凶滋事、威胁侵害。这不止荒谬，更有违法律的精神。这样的判决不仅不能实现公平正义，反而将激励暴力、欺凌和无秩序。 检察员说，反对过度的暴力。这没有错，但首先要反对不正的暴力，而适度支持正义的暴力和私力救济。若让正当防卫制度变成逃跑法，导致的结果反而会是暴力和欺凌盛行，好人只能如王浪所说的那样，“未来遇到这种情况，只能站着不动让人打”，甚至打人者猝死，站着不动的被打者都有可能要承担法律责任。司法给人民的行为指引，绝不应该是这样的。 开庭前一天，江苏昆山反杀案被最高人民检察院列为指导性案例，最高人民法院今年将于欢案纳入指导性案例，近期又宣布将适时出台正当防卫、防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫。在此背景下，我基于长期以来个案推动法治的理念，希望以王浪案促进正当防卫司法解释的尽快出台，从而激活正当防卫的“僵尸”条款。 一审判决认定王浪故意伤害罪是错误的，错误认定案件事实，没有从正当防卫构成要件的角度评价王浪的行为。二审时检察员认为防卫过当，也没有走出唯结果论的阴影。恳请合议庭尊重立法原意，正确解释正当防卫制度，避免其成为“僵尸”条款，让正当防卫制度不再成为逃跑法。恳请法官大人兼顾天理国法人情，设身处地，换位思考，依法公正判决，认定正当防卫，改判王浪无罪。
此致 陕西省高级人民法院
王浪的辩护人 北京圣运律师事务所律师 徐昕
根据2018年12月20日法庭辩论整理而成 |
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