职务犯罪违法所得没收和缺席审判程序辨析

来源于人民法院报2018年12月19日

       新法新修，针对包含贪污贿赂犯罪在内的特定种类犯罪增设缺席审判制度。新设的缺席审判虽是针对“人”的审判，但同时也要对“物”作出处理，兼具追赃功能。为解决职务犯罪逃匿案件追赃问题，监察法对刑诉法规定的违法所得没收程序作了一定调整与衔接。同为“人”缺席情况下对“物”的处置，面对违法所得没收与缺席审判程序并行的立法格局，厘清两种程序间的差异，有助于职务犯罪追赃效果最大化。

      一、案件类型的差异

      监察法对刑诉法关于违法所得没收仅适用于职务犯罪中贪污贿赂犯罪的规定作了调整，监察机关启动违法所得没收程序的罪名为贪污贿赂、失职渎职等职务犯罪。虽然立法、监察机关尚未对此处“等”作出解释，但结合监察法关于监察委员会调查权限的规定，此处“等”涵盖的罪名范围应该与监察委员会管辖的6大类88个罪名重合，具体包括17个贪污贿赂罪名，15个滥用职权罪名，11个玩忽职守罪名、15个徇私舞弊罪名、11个公职人员在行使公权力过程中发生的重大责任事故罪名以及19个公职人员在行使权力过程中发生的其他犯罪罪名。和修正草案一审稿相比，在缺席审判适用范围上，刑诉法通过稿删除“等”的表述，将适用范围具体为贪污贿赂犯罪、危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，排除了监察机关管辖的61个失职渎职等罪名适用缺席审判。当被调查人实施属于61个失职渎职等罪名行为潜逃境外时，只能通过违法所得没收程序予以追赃。

      二、适用条件不同

      监察机关启动违法所得没收程序条件有三：在监察调查过程中；被调查人逃匿或死亡，有必要继续调查，经省级以上监察机关批准，应当继续调查；通缉一年后不能到案，或者死亡的，移送缺席起诉的条件则为“在境外”。“调查中”的文义解释是，违法所得没收不适用于被调查人先于调查逃匿以及死亡的情形，但“在境外”顾名思义，缺席审判可以是全程缺席、自始缺席，对于被调查人先于调查潜逃境外的，监察机关可以缺席移送起诉。结合刑诉法规定违法所得没收适用于“重大犯罪”且“依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”，对“有必要继续调查”的理解可以从案件重大程度、涉案财产状况两方面把握，即因案件重大，有必要继续调查，同时查封、扣押、冻结了应当追缴的违法所得及其他涉案财产，需要继续调查。从继续调查批准权规定为省级以上监察机关亦可看出所涉案件应属重大，但启动缺席审判则无继续调查必要性和重大性的限制。与缺席审判相比，启动违法所得没收受到“通缉一年”的限制，通缉仅适用于依法应当留置的被调查人，而留置适用于监察机关已经掌握部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，故违法所得没收对监察机关调查取证的要求低于缺席审判。对监察调查过程中被调查人死亡的，可以启动违法所得没收程序，但结合犯罪嫌疑人死亡情形下刑事责任的规定，以及刑诉法关于人民检察院只有在认为依法应当追究刑事责任的情况下才可以缺席提起公诉的规定，外逃人员死亡情形下，监察机关不宜启动以缺席审判为目的的监察调查。

      三、证明标准有别

      自违法所得没收程序设立以来，没收证明标准经历了从“确实、充分”到“高度可能性”的转变。2012年修订刑诉法时未明确没收证明标准，随后的2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑诉法〉的解释》确立采取与普通刑事诉讼程序无异的“确实、充分”这一严格证明标准。司法实践中，大多数被追诉人在侦查阶段已潜逃境外，客观上在案证据难以达到“证据确实、充分”标准，严苛的证明标准使得违法所得没收程序立法几乎成为摆设。违法所得没收是一种不经定罪的刑事没收，实质是对物诉讼，需要查明的是申请没收财产与犯罪的关联性，而非严格意义的定罪量刑活动，基于对物不对人的特征，没必要采用刑事诉讼排除一切合理怀疑的证明标准。2017年“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》对证明标准进行了修正，将涉嫌犯罪的审查与涉案财产性质的审查相分离，对涉嫌犯罪的证据审查采用“有证据证明有犯罪事实”标准，对申请没收财产与犯罪的关联性采用“高度可能性”标准，顺应了违法所得没收程序的实然定位。缺席审判是真正的刑事审判活动，核心是对人的诉讼活动，解决的是定罪与量刑问题，只是在对人诉讼中，附带处置物的归属，程序特殊性体现在“人”的缺席上，但证明标准与普通刑事诉讼程序一致，对犯罪的审查和涉案财产性质的审查同步进行，均需要达到“证据确实、充分”标准。相比之下，通过缺席审判实现追赃对证据要求更高，单纯就证明标准而言，违法所得没收程序更易实现追赃。

      四、境外文书送达形式不同

      公告是违法所得特别没收程序的法定、必经程序，一经公告即默认保障了外逃人员程序知情权，人民法院享有是否必须送达到具体特定“人”的决定权。对已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式予以告知；对受送达人未作同意意思表示，或者未掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，其所在地国（区）主管机关明确提出应当向受送达人送达的，人民法院可以决定是否送达。故，违法所得没收程序境外送达形式灵活，传真、电邮送达较为便捷、省力，特定情形下送达并非必须程序。文书送达到具体特定“人”则是缺席审判的必备条件，送达方式有三：司法协助、外交送达、受送达人所在地法律允许的其他方式送达。对违法所得没收和缺席审判采用不同的送达规定，深层次源于两种程序性质不同。违法所得没收不是严格意义刑事程序，送达效果侧重于对外逃人员及其他利害关系人财产权利保护，故送达方式简便灵活，易于在境外执行，而送达传票更多体现出对受送达人的人身强制，故送达方式较为正式。通过司法协助方式送达传票最为正式，能够最大程度保证送达行为的合法性和有效性，但送达文书的司法协助具有中立性和非强制性，在国际刑事司法协助实践中，对于传唤被追诉人去请求国出庭受审的传票，现行双边条约一般明确规定被请求方不负有送达义务。截至2018年10月，全国人大批准的我国对外签订的55项含有刑事司法协助内容的双边司法协助条约中，有19项条约明确规定“对于要求某人作为被告人出庭的文书，被请求方不负有执行送达的义务”。同时，通过送达传票传唤外逃人员回国受审存在规避正常引渡程序之嫌，故传真、电邮等简捷方式恐难以获得受送达人所在地法律允许，而外交送达恐也难以获得认可和执行。

      违法所得没收和缺席审判程序在追赃方面相互独立，不具有替代性，监察机关需要立足立法细微差异，结合具体案件情况，对号入座启动相关程序。两种程序均可选择适用情形下，不应过分看中缺席审判对人诉讼和对物处置的双重功效，忽视违法所得没收程序的优势所在，而应结合现有证据情况、追赃的紧迫性以及境外送达难度及可获执行性等情况，作出最有效行使司法权的程序抉择，对人诉讼和对物诉讼相分离未尝不是一种明智之举。