獬推事按：继2017年《民法总则》通过实施后，民法典各分编草案已于2018年8月初次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议。全国人大法律委员会委员、民法学家梁慧星教授再次做客上海高院，为全市法院干警重点深入解读了物权编、合同编及人格权编草案的若干条文，笔者现将此做要点清单式梳理，供大家学习交流。 梁慧星民法典各分编草案重点法条解读清单 记录 | 吴云（上海高院干培处） 整理 | 高玥（上海高院审管办） 点击可看解读完整视频 （建议WiFi条件下观看） 一、物权编 （一）添附制度 第一百一十七条 因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿。 1. 添附制度是物权法上的制度，解决的是结合在一起的物的归属问题，不宜与合同法中的加工承揽混同。 2.从合同法角度来讲，所有权的归属多数取决于合同性质，而不在合同中直接约定，加工承揽合同是完成工作任务，所有权归委托人、定作人，这由合同性质决定而非基于当事人之间的约定。 3.附合：按照添附制度，动产与不动产的附合，所有权归不动产权利人。动产与动产的附合，可以区分主从物的，所有权归主物所有人；难以区分主从物的，归价值大的动产所有人；价值相同的，归体积最大的动产所有人；难以区分的，按共有原则处理。所谓充分发挥物的效用原则与上述规则不存在必然一致性。 4.混合：这里指不同的物混合在一起难以区分，或区分代价过大的情况下，混合物归价值大的动产所有人；价值相同，归数量大的所有人；难以区分价值，按共有原则处理。 5.加工：添附制度中的“加工”与加工承揽合同中的“加工”不同，特指加工人因故意或过失把他人的材料用来加工完成自己的物品。民法上主要有两种处理方式，一是材料主义，即加工物归属材料所有人；二是加工主义，若加工创造的价值远高于材料价值，加工物可以归加工人所有。但法律既要平衡当事人之间的利益，还要显示法律的取向，制裁侵权行为，因此鉴于加工主义易诱发侵权行为，应以材料主义为原则，加工主义为例外。 6.第三人的权利：动产因添附制度而消灭，该动产上附有的第三人权利当然消灭。但第三人的担保物权应存在于动产物权消灭后的补偿金、赔偿金等代位物上。 7．添附规则只解决所有权的归属问题，不涉及损害补偿问题。在添附制度确定物的归属权后，求偿问题可根据不当得利、侵权行为等制度来解决。 （二）居住权 第一百五十九条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的权利, 以满足生活居住的需要。 设立居住权，当事人应当采取书面形式订立居住权合同。 设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。 第一百六十条 居住权不得转让、继承。居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。 第一百六十一条 居住权人死亡，居住权消灭，但当事人另有约定的除外。 第一百六十二条 以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定。 物权法是否需要规定居住权一直存有争论，实践中确实存在需要保留居住权的情形，但其适用范围非常小，且由此产生的纠纷可通过现行其他法律规定的救济渠道加以解决，例如基于家庭关系的居住问题，可适用婚姻法有关抚养、赡养等规定；基于租赁关系的居住问题，可适用合同法等有关规定。另外，我国也不存在需要法律规定居住权来解决居住问题的特殊社会背景，因此建议将“居住权”在草案中删除。 二、合同编 （一）合同的订立 第二百八十一条 当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响,对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。 1.“视为”表明允诺也属于合同的内容，这个“视为”不允许被推翻。 2.本条属于一般规定，也就是说允诺不仅作为某一个合同的内容，所有同类合同都要将此视为合同内容，例如某允诺一旦被视为购房合同的内容，则同一小区其他买房人与同一开发商的购房合同内容也包含该允诺，但这种无差别的处理方式，其合理性值得商榷。 3.本条规定与商事合同中的完整条款存在矛盾。所谓完整条款是指合同双方在合同书中明确约定双方的权利义务以明文规定在合同书上的内容为准，故该条款将允诺排除于合同之外。 第二百八十七条 当事人约定在将来订立合同的认购书、订购书、预订书、意向书等，构成预约合同。 当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。 各国民法典中明确规定的预约不多，且主要为买卖预约。从实践来看，我国采用预约的情形主要为买卖预约。因此，是否有必要将现有司法解释中的买卖预约上升为一般的合同预约，值得进一步研究。 （二）合同的效力 第二百九十六条 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该合同对法人或者非法人组织发生效力。 1.本条规定了表见代表的效力问题。 2.民法条文可分为原则性规定、概括性规定、定义性规定、程序性规定和具体规定五种。除具体规定可作为裁判规则外，定义性规定、程序性规定不能作为裁判规则，概括性规定在某些情况下可以作为裁判规则，原则性规定只有诚实信用原则和禁止权力滥用原则可以作为裁判规则。而只有裁判规则直接规定某一法律行为的效力。 3.本条可删除，关于法定代表人的越权行为效力问题，可适用《民法总则》第61条第三款，以相对人善意与否认定行为效力。 《合同法》第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 1.合同编草案删除了该条。这意味着因故意或过失处理他人之物的合同也适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，合同有效。但这样的结果是危险的，不利于社会平衡，权利人通常难以从无处分权人那里获得补偿。 2.删除《合同法》第51条，其他制度将名存实亡。认定合同有效，善意取得制度没有了存在的必要，合同法中的权利瑕疵担保制度也失去了作用。 3.《合同法》第51条结合《合同法》第58条恢复原状、《物权法》第106条善意取得制度及《合同法》251条权利瑕疵担保制度，能够兼顾权利人的保护、善意买受人的保护及交易安全的维护，是最妥当的方案，实践效果最好，因此不宜删掉《合同法》第51条。 （三）合同的履行 第三百二十三条 合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。 人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定变更或者解除合同。 1.本条是关于情势变更原则的规定，但又有别于传统民法中的情势变更原则，本条最后没有“免除责任”的表述，更符合市场经济现实中长期合同的特殊性，长期合同的最大目的在于维持而非消灭合同、免除责任。 2.情势变更后，第一阶段是请求对方协商，协商不成的进入第二阶段，请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同，这里的重点在于变更，解除是次要的。 （四）合同的保全 第三百三十一条 债权人请求人民法院撤销债务人损害其利益的行为，人民法院依法撤销的，该行为自始没有法律约束力。 债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。 本条在原来撤销权的基础上做了较大改变，相较原来的撤销权，增加了债权人的代位权，债权人可代替债务人对相对人行使权利，实际恢复债务人的权利，进而有效保障自己权利的实现。 （五）合同的变更和转让 第三百三十七条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。 受让人取得从权利不因该从权利未履行转移登记手续或者未转移占有而受到影响。 根据本条规定，主债权一经转让，从权利也随之转让给受让人，是否实际变更登记或转移占有不影响受让人行使从权利，这对避免受让人因变更登记流程过长等原因而无法实际享有从权利具有重要意义。 （六）合同的权利义务终止 第三百五十三条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力或者其他客观原因致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同。 合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的,对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任。 1.本条扩充了法定解除权的适用范围，当事人可随时解除持续履行的不定期合同。 2.允许违约方行使解除权，有利于合同双方及时从目的无法实现的合同中脱身出来，同时本条也强调了解除权的行使与违约责任的承担相互独立，违约责任不因解除权的行使而免除。 第三百五十五条 当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；但是通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。 当事人一方未通知对方而直接以诉讼或者仲裁方式主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。 1.本条规定合同解除权的行使，包括三种情形：一是通知到达对方时解除；二是通知中指定期限，期限届满且债务人未履行债务，合同即解除；三是解除权人直接诉讼或仲裁，自相关文书送达对方时合同解除。 2.确认解除行为的效力之诉，任何一方当事人均可提起，不再限于有异议的一方。 3.明确了以诉讼方式行使解除权时合同解除的时间，可以更好地保障解除权人的利益。 第三百五十六条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 合同因违约解除的，当事人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。 本条规定解除合同与违约责任可以并行，即合同解除后赔偿的内容不再是信赖利益、机会损失，而是以违约责任为依据，这种解除机制与大陆法系多数国家采取的立场一致。 三、人格权编 第七百七十三条 本编调整因人格权产生的民事关系。 人格权是人对自身的权利，因此不存在人格权关系，本条中的民事关系主要是指人格权受侵害时产生的侵权法律关系，人格权的内容可以看作是一个小侵权法，而一个民法典不能同时有两个侵权责任编，侵犯人格权的内容应当归入侵权责任编。 第七百七十五条 人格权不得放弃、转让、继承，但是法律另有规定的除外。 对人格权不得进行非法限制。 1.法律无法规定“人格权可以放弃、转让、继承”，因此“但是法律另有规定的除外”不成立。 2.没有权利可以被非法限制，本条第二款的表述缺乏逻辑。 第七百七十九条 认定行为人承担侵害人格权的民事责任，应当考虑下列因素： （一）人格权的类型； （二）行为人和受害人的职业、社会身份、影响范围等； （三）行为的目的、方式、地点、时间、后果等具体情节。 行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以在必要范围内合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、隐私、个人信息等。 本条规定侵害人格权的案件要首先依据人格权编的规定，判断受害人是否应受保护，加害人是否应当承担责任，然后再根据侵权责任编的规定，确定如何保护受害人，如何追究加害人的侵权责任。而这种双重适用既扰乱了审判秩序，也不符合裁判常识。 第七百八十三条 自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。 第七百八十四条 自然人享有身体权，有权维护自己的身体完整。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。 1.现代社会实行公力救济，禁止私力救济，因此自然人如何自己维护自己的生命安全是个问题，处理不当也会产生问题，本条规定与正当防卫的逻辑是矛盾的。 2.人格权是人对自身的权利，不发生权利的取得、生效、无效、消灭、转让、继承等问题，它生而取得，死而消灭，它先于法律而存在，不符合权利法，当然不可能制定人格权权利法。 |
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