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浅析《政府采购法》与《招标投标法》的冲突与法律适用

 汪崽2 2018-12-27
原创: 助理 熊雪宇 天霖律队 2017-09-14


【内容摘要】


《政府采购法》与《招标投标法》是规范我国招投标制度的两部法律,二者是属于同一位阶的法律。因此在实践操作过程中,二者的适用常常会出现冲突现象。如何解决这一冲突,是本文的核心内容。因此,笔者将结合两法发生冲突的缘由、表现等方面,对解决二者的冲突的办法分析如下。


【关键字】招投标    冲突



【案例】

案例:中华人民共和国财政部与北京现代沃尔经贸有限责任公司行政判决书(2015)高行终字第4487号


2003 年 9 月,卫生部、国家发改委作为政府采购人,委托采购代理机构于 2004 年 10 月对突发公共卫生事件医疗救治体系项目进行公开招标,决定采购相关仪器设备共计 12 包。沃尔公司参加了其中第 7 包。


 2004 年 11 月,沃尔公司在中国招标采购网上发现中标者为投标价格最高的一家公司。沃尔公司从中标结果中还发现诸多破绽:采购主体在招标文件中没有具体写明评标方法、打分标准、计算公式等内容,所确定的中标供应商不符合法律规定;采购主体所确定的中标供应商不符合《政府采购法》的立法宗旨;采购主体招标文件限制供应商竞争的规定违反了《政府采购法》;评标专家的组成不符合法律规定,评标专家与供应商存在利害关系,却未能遵循法律规定自行回避;沃尔公司的投标价格在所有投标供应商中最低,但未中标。


随后,沃尔公司在法定期限内就这些问题分别向招标采购代理机构和各采购人提出书面质疑,并多次通过电话及书面形式要求采购主体就质疑给予明确的解释和合理说明,但采购代理机构、卫生部均未给予确切答复。


2004 年 12 月 21 日,沃尔公司针对卫生部在政府采购过程中不合法的事实向财政部提出投诉。但财政部未给予任何答复。而 《 政府采购法》明确规定,财政部应履行监督管理职责。最终,沃尔公司以财政部未履行政府招标投标采购行为的监管职责为由,提起行政诉讼。


【问题】


上述案例看似普通的行政不作为案件,但其反映了我国政府在采购过程中存在的种种制度缺陷。目前,我国对于公共采购行为的规范主要是《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《政府采购法》”)与《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招标投标法》”)两部法律。而上述案例中,行政机关“不作为”行为发生的主要原因是两法之间的冲突。那么,二者的冲突主要表现在哪些方面,应当如何解决这一问题?


【正文】

法律冲突是一种普遍的社会现象。目前,我国法律冲突是国家立法主体多元化和法律体系部门化的必然结果。本文将结合相关理论对《政府采购法》与《招标投标法》之间的冲突及其解决试做如下分析。



“冲突”产生的缘由


《招标投标法》与《政府采购法》均在第一条规定中对二者的适用范围进行明确。依据规定,《招标投标法》的立法宗旨是为了规范以政府机构、民间组织以及个人为主体的招投标行为;《政府采购法》的立法宗旨是为了规范政府机构采购行为。然而,在宗旨完全不一致的情况下,何以产生冲突呢?根据《政府采购法》第四条的规定:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《政府采购法》第二条的规定:本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。依据该两条规定,二者调整范围在我国境内采用招标方式进行政府采购建设工程项目方面重合。据此,两法之“争”的根源在于调整范围的重合。


“冲突”的表现


1、客体适用范围的理解


《招标投标法》第二条规定:“工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务”。《政府采购法》第二条规定:“本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等”。通过对比我们可以发现,《政府采购法》并没有明确规定“工程”是否包括与施工有关的货物和服务,还是说政府采购工程项目中的货物、服务被归为政府采购对象中的“货物、服务”类。那么根据《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行的招标投标适用于《招标投标法》,是否可以理解为仅有政府采购的工程建设才应当受到《招标投标法》的规定。


2、自然人投标认定


根据《招标投标法》第二十五条规定,只有科研项目才允许以个人身份进行投标。《政府采购法》第二十一条规定,供应商是指向采购人提供货物、工程、服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》对于自然人投标是没有限制的。例如,A某在政府采购的工程项目中进行投标,该项目并非属于科研项目。根据《政府采购法》第四条援引《招标投标法》规定,A某是不能参与该项目投标的,这与《政府采购法》第二十一条规定相冲突。那么自然人究竟是否有资格参加政府采购工程中除科研项目之外的招投标活动。


3、信息发布渠道


《招标投标法》第十六条规定,依法应当发布招标公告的,信息发布媒体须由国家指定,行使此权利的机关是发展和改革委员会。而《政府采购法》第十一条规定,依法应当发布公布政府采购信息的,信息发布媒体由政府采购监督管理部门指定,行使此权利的机关是国家财政部。由于两部法律分别指定了不同的部门行使该权利,根据《政府采购法》第四条援引《招标投标法》规定,那么政府采购关于工程项目,是应该由发改委行使发布权利,还是由国家财政部行使发布权利呢?因此,导致实践中政府采购信息管理的混乱,同时也使项目监管存在一定的困难。


4、招标代理机构


《招标投标法》第十二条规定,招标人有两种处理招标的方式分别是:自行办理招标事宜与委托招标代理机构办理招标事宜。而《政府采购法》第十八条也规定了采购人能够选择的两种采购类型,分别是:委托集中采购代理机构代理采购与部门自行采购或委托集中采购机构在委托范围内代理采购。虽然两部法律都明确指出可以委托代理机构办理招标事宜,但《政府采购法》中规定集中采购机构为非营利事业法人,而《招标投标法》并无此相关规定。因此,政府采购关于工程项目既然是援引《招标投标法》,其是否就可以选择营利性法人机构呢?


5、法定监督管理机构


《招标投标法》第七条第三款规定:对招投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分由国务院规定。但是,该法并未明确指明具体的监管机构。《政府采购法》第十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门;该法又规定,各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。该冲突导致了政府部门职权交叉重叠,反而可能造成监管不力、资源浪费等严重等弊病。


“冲突”的解决


1、调整范围的法律适用


要解决两法之“争”,首要问题是解决二者调整范围的问题,只有对二者重合的调整范围进行界定,才能够有效的解决该问题。根据下图,我们可以发现两个问题:其一,《政府采购法》中的“工程”是否包括与施工有关的货物和服务;其二,重合部分的法律适用;

(1)“工程”的明确


本文在前一部中对《政府采购法》与《招标投标法》关于 “工程”的规定进行阐述。二者的冲突主要体现在:“工程”是否包括与施工有关的货物和服务。本文认为,《政府采购法》第四条的设立是为了更好的与《招标投标法》进行衔接。因此即使《政府采购法》未对“工程”进行明确,但是为了更好的衔接二者,本文以为,应当对《政府采购法》中的“工程”进行扩大解释。最终,我们可以认定,政府招标工程的具体范围是:采用招标方式进行政府采购的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮施工以及与此相关的服务和重要设备、材料的采购行为。


(2)共同调整部分的法律适用


政府招标工程属于两法共同调整范围,由于《政府采购法》第四条援引性规定,在进行招标投标时,应当适用《招标投标法》。但是,本文认为,政府招标工程并不是在整个政府采购流程都优先适用《招标投标法》。招标投标始于招标文件的制作,止于中标供应商的确定,而政府采购流程始于采购预算的编制,止于采购资金的支付,比招标投标流程长得多。如果政府招标工程在整个采购流程都适用《招标投标法》,则不受《政府采购法》的约束,将与《政府采购法》第二条调整范围包括“工程”的规定矛盾。


本文认为,政府招标工程项目中,在进行招标投标之前的采购预算编制、采购模式选择、采购范围及采购方式(招标方式)的确定、代理机构的选择等实体性问题,优先适用《政府采购法》,从招标文件的编制开始具体实施招投标行为,进入招投标环节,直到中标人的确定为止,适用《招标投标法》的规定,此后的采购合同的签订、投诉与质疑、监督与检查等环节,应适用《政府采购法》。


政府采购流程图[2]

该图是蓝色部分为适用《招标投标法》;橘黄色部分适用《政府采购法》


在政府采购工程项目中,本文认为应当从长计议。简单的援引《招标投标法》容易导致法律适用的混乱。因此,应当从政府采购的整个流程着眼,根据纠纷所处的环节,确定法律的适用。


2、自然人适用范围


对于自然人是否有资格参加政府采购工程中的招投标活动。根据上述甄别方法,在政府招标工程中,自然人投标属于招标投标环节,除允许个人参加投标的科研项目外,不应接受自然人投标;


3、信息发布渠道适用范围


《招标投标法》第十六条与《政府采购法》第十一条分别对发布主体进行了规定,二者的发布主体,分别是发改委和国家财政部。对于重合部分的政府招标工程中,由于招标公告的发布发生在招标投标环节,应当优先适用《招标投标法》。


4、招标代理机构适用范围


《招标投标法》第十二条与《政府采购法》第十八条皆规定了采购人或招标人可以自行委托代理机构进行招标,只是被委托的代理机构的性质有区别。对于重合部分的政府招标工程中,由于决定是否委托代理机构的行为发生在招标投标环节之前,应当适用《政府采购法》,该项目属于集中采购目录内的,必须委托代理机构采购,未纳入集中采购目录的,可以自行采购,也可以委托代理机构采购。


5、法定监督管理机构适用范围


一直以来,监管机构都是两法之“争”的重点对象,因为这关系到责任的划分。就如同案例1中,北京现代沃尔公司诉财政部行政不作为案,就是围绕行政监督机构是财政部还是发改委产生的激烈争执。从2005年一直持续到2015年,长达10年之久。本文以为,对于重合部分的政府招标工程中,在招标投标环节,优先适用《招标投标法》,该环节的监督职权,属于国家重大建设项目的,应当由国家发改委行使,对于招标投标环节以外的采购活动,优先适用《政府采购法》,监督以财政部门为主。


小结

回顾该案件,财政部显得有些冤。诉讼中涉及的采购项目是国家医疗救助体系项目的一个组成部分,属于国家重大建设项目,根据《政府采购法》第四条中规定“工程类政府采购适用招标投标法”。也就是说,依据该规定,发改委承担着制定细则、审核代理机构等大部分职责。实际上,按照政府采购法,采购人和监督管理部门应该分开,且法律专门规定监督管理部门不得参与采购活动。但在国家重大工程的采购中,发改委就是采购人的角色。该案件就是让发改委在重大工程的采购中“既当裁判员又当运动员”,这显然是不合理的。


综上,本文认为《政府采购法》第四条规定将政府采购工程项目的规制援引《招标投标法》是不合理的。本文建议可以将政府采购工程项目分环节区别适用两部法律。

参考文献

[1]谢增禄:浅谈政府采购招投标与管理[J]中小企业管理与科技(上旬报).2015(10)

[2]冯丽捷、刘建伟:建设工程项目招标投标案例解析[J]林业科技情报.2007(02)

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[4]胡菲:我国建设工程招投标法律问题研究[D]复旦大学2011年

[5]吕汉阳、张笑寒:也谈《招标投标法》与《政府采购法》的关系[J]招标与投标.2014(02)

[6]刘营:议《政府采购法》与《招标投标法》的冲突与适用[J]中国政府采购2011(08)




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