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作者简介：郑彧，华东政法大学国际金融法律学院副教授。 摘要：以逻辑严谨为标志的潘德克顿法学将民事法律关系打造成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环，其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系，民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。但就商法的世界而言，商事交易始终处于变化之中，商事交易的结构、交易的范式变化是一种常态，这导致很难从一个定义为基础去展开并构建一个从点到面的逻辑论证闭环，这就使得商法规范看上去显得分散、庞杂且各等规范之间很难有共同的规律，因此不少商法学者提倡应通过商法思维来解决商事交易的纠纷。但问题由此而来：何为商事思维，它如何有别于民事逻辑，商事思维应该如何运用于商事审判？本文希望通过沿循民法逻辑和商法思维的基础性比较，呈现出有别于民法逻辑的商法思维特点，并以此说明在商事审判过程中将商法与民法按照“一般法与特别法”的关系进行理解和适用并不是审判科学化的一个合适选择。 关键词：民法逻辑；商法思维；民法典编纂；法律适用 民法在以“对人的保护”为其人文关怀的价值基础上发展成为以“人”为逻辑起点的“‘人’——‘物’——‘权利’”三者相互关系的民法体系，从潘德克顿法学角度出发，这是一个逻辑的闭环，对于权利的保护需要从权利主体是否拥有权利、何时拥有权利、拥有什么样的权利出发，不同的权利对应不同的救济方法。但发源于商事习惯法的商法无论是在主体规范、财产流转和商业责任方面都存在着与民法大相径庭的价值观，在民法思维已经根深蒂固的司法审判实践中，如果以民法的逻辑方式处理案件看似符合对于个体的诸如“公平”、“等价”和“有偿”的要求，但却可能在更大程度上损害了商业活动的正常流转和商事主体对交易自由设定的需要，因为“将具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，是以表面的公平造成了实际的不公平”。 一、民法逻辑与商法思维：民法逻辑的体系化与商法思维的分散性 民法逻辑是依据概念同一性和差异性为基础，由上位概念与下位概念的相互联系所形成民法规范或者民法制度之间的内在连接，在本质上是通过定义、归纳和总结的方法将普遍存在的民事生活的共性上升为概念和定义，并通过概念和定义以形式推导的方式获得民事争议的解决路径。民法逻辑的重要体现在于其通过概念而形成的民法体系化。民法科学自古以来就在研究和讨论着庞大的民法规范的体系化问题，尤其是民法规范、制度、体系及其逻辑这些基本问题。在此背景下，抛开法学方法论上对于有关概念法学“概念崇拜”的批判不谈，就民法本身的特点来说，其作为成文法的主要特点追求立法和司法的逻辑缜密性，强调法律逻辑的一贯性、体系性，通过分析、归纳及演绎等方法导出一般原理原则，“构成一个上下之间，层次分明、逻辑严密的法律秩序体系”。 在这个体系中，法律本身被编制成有内在逻辑的体系，这个内在逻辑通过一个个可以成系统的概念联结起来，构成抽象的概念法学体系，且“非有足够充分且正当的理由，不得设置例外”。在这样的逻辑体系下，欧洲大陆的重要民法典虽然在不同时期生效，但其核心内容却表现了极大的统一性，即围绕“人”、“权利”和“法律行为”这三个基本概念实现民法“平等、保护个体权利和自由”的三大基本原则。类似地，我国民法体系的建设和发展也是沿着“从权利主体（人）出发，设立权利客体（物）、权利的行使规定，构成民事法律关系制度” 这样一种 “人”-“权利”-“法律行为”的逻辑框架展开，从民法的基本价值之一——意思自治（个人自由）出发，推演到合同自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由、社团自由乃至过错责任，从合同自由又可推演到合同订立自由和合同内容自由等，围绕着意思自治形成由三大基本原则---所有权神圣、合同自由和过错责任组成的价值网络。 在此过程中，民法体系在意思表示上强调“人”的意思自治，在行动上以“法律行为”浓缩引起人的权利、义务变化的法律事实，并根据不同法律行为的性质导出不同类型的民事法律责任。为了回应自由意志论所遭遇的现实困境，现代民法又以“所有权的社会化修正所有权神圣原则，以契约正义修正契约自由，以无过失责任修正过失责任” 而对前述三大基本原则做出修正。这样，在逻辑上呈现出层次递进的民法体系在形式上看似完美地解决了民事生活中围绕“人”而产生的“人”（主体资格）、事（权利）、物（所有权）关系及其保护的问题。 民法这种以人为本，围绕权利展开的逻辑路径却并不适用于商法。商法从其最初的“商人法”一开始就带着与民法产生不同的背景，无论是最初作为行规的商人法还是后来被立法机关和司法机关所承认的商法规范，其价值视角是保护商人的“营利性需求”和“商业秩序的可被预期性”，商人可享有的“人格”权利其实并不是商法的价值基础。由于“民法面对的仅是人类基本需求，其较诸商法面对的商业世界的需求，变数要小得多”，因此如果说民法可以基于稳定的民事关系而通过概括、提炼民法概念的方式予以体系化的话，那么在面对复杂多变和利益多元的真实商业世界面前，商法形成稳定的、环环相扣的概念体系的机会要远比民法小得多。在缺少具有严谨逻辑层次的定义时（比如有关“商人”的定义就存在“主观说”、“客观说”和“折衷说”等争议），商法往往在法律适用与解释层面更强调基于商法思维而对商法规范进行理解和分析，其并不存在诸如民法那样可被统一适用的“商法逻辑”。由此，不难理解，当我们考虑到法律思维只是一种微观分析的思维方式，强调对于事物的具体分析，不是体系性或演绎性的，而必须围绕难题根据恰如其分的尺度来考量难题与价值的方方面面的特点时，商法思维只能是一种主观性的观念，是法律解释者对商法原则和规则的主观理解，并非对商事主体行为模式的客观规范。商法思维的作用在于为法律职业者在从事商法职业的决策过程中的思考、分析、解决问题提供思维模式，它是一种用以解决复杂商事纠纷的“路径地图”。就此区别而言，我们可以看到“民法具有伦理的特点，更偏重于追求俊美的特征，商法更强调追求个别主体营利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠”；民法是以民事主体之间的“平等性”和交易的“公平性”为逻辑出发点，民法逻辑看重的是单个交易对于双方主体实体性的公平或平等，较少考量整体交易机制或者交易习惯的机理、背景与要求，其特征是通过寻求个体的“绝对公平”来实现社会的“整体公平”；而商法思维却是以整个商业社会的整体交易规则为保护对象，它重视保护已达成的交易对于其它交易或者当事人的影响，强调交易本身的效率、迅捷和安全，由此衍生出商法思维存在的逻辑前提是在整个交易机制效率的考量下兼顾个体的公平，其特征是通过寻求商业社会的“整体公平”来实现个体的“相对公平”。因此，这决定了商法在商业活动纠纷认定与解决机制上应有着区别于民法、经济法或者行政法的方式与路径。 二、民法逻辑与商事审判：民法逻辑对商业实践的不吻合性 当以“公平”、“诚实信用”为基础的民法逻辑判定商事纠纷或者商人之间特殊的制度安排的时候，其可能产生的问题是“维护实质公正、财产的静态安全被更多地予以强调，商事交易的营利性、便捷、效率等特性未能得以充分凸显，甚至出现了民事案件过度商化和商事案件过度民事化两种现象并存、对‘人’的关怀不足和对‘商’的专业、效率尊重不够两种倾向并存的情形”，如果民法典意图将商事活动纳入其规范的范畴，那么在现有大民事审判的审判分类布局下，我国商事审判实践中“无法可用、“有法不宜用”和“有法不好用”的司法困境仍将继续存在： 民法逻辑中的“人”不能解释商业活动中“设立中的公司”的地位与法律责任 民法上的“法人”作为一种虚拟的人，其权利能力与行为能力自其设立之日起获得。在欧洲民法理论上，“每一个法人都应当建立自己的组织形式。法人机关一般应实现三种功能，即意思形成的功能、领导功能和监督功能”；在德国，《德国民法典》第22条规定“在没有特别的联邦法律规定的情况下，以经济上的营业经营为目的的社团因国家的授予而取得权利能力”。 因此，“设立中的公司”是没有任何权利能力的，它不能为任何法律行为，也不能以自己的名义拥有财产。可见大陆法系的各个国家对于设立中的公司都否认了其在民法上的“法人”人格地位。 但是在实际生活中，从公司筹备到公司设立完成并不是天然浑成的无缝连接过程，多数公司需要经过一定的时间才能最终完成法律意义上的设立，由此形成现实的“设立中的公司”。虽然“设立中的公司”尚未注册或者登记，不具备法人资格，也不具有法律所赋予的权利能力和行为能力，但它却可能实实在在地为公司设立完成后的营业而开展相应的营业性活动（不仅仅是设立的准备活动，而是涉及到具体的经营活动，比如为了获得政府发标的土地，在公司设立完成之前以公司的名义进行土地投标）。对于“设立中的公司”在公司设立完成前的行为属性与效力，民法体系无法用“人”的理论进行概括与归纳，因为大陆法系学说认为“设立中的公司尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力”。为了弥补“人”的定义无法解释“设立中的公司”行为效力这个问题，民法理论提出“设立中的法人，在各阶段中，由设立人取得权利，负担义务，可以准用合伙的规定；在法人设立成功时，因为设立中的法人与事后取得权利能力的法人之间因为存在着同一性，所以设立中的法人形成的权利与义务，都直接地移转于成立后的法人”。但问题也正由此而生：对于自然人，其权利能力自出生之日起存在，行为能力依据法律的规定进行认定。对于限制行为能力的自然人，民法是以监护人的“选择追认”来最终确定限制行为能力人所发生的法律关系的效力，限制行为能力人的民事行为在“追认”与“未追认”之间形成的“要么有效、要么无效”的平行关系，这种“选择追认”的法律效果与行为能力效果在逻辑上保持了的一致性和连贯性；而以“准用合伙关系”解释设立中的公司，它无法在逻辑上解释为什么前一秒设立中的公司是“股东的合伙责任”而后一秒就变成“公司的无限责任”（换句话说就是“股东的有限责任”），因为它们之间的责任转换是“跳跃式”而非自然承接。而且我们还应注意公司设立一旦完成，完成的公司作为法人对作为设立中的公司的“责任承接”是一种完完全全不以法人意志为选择的法定责任效果，即无论设立完成后的公司是否愿意，它都必须接受设立中的公司的行为的法律后果，它不具备像准治产人那样以监护人“追认选择”产生法律效力的逻辑效果。 （一）由“人”所演进的“人格权”不能充分保护商业主体的营业利益 人格权制度是有关生命健康、名誉、肖像、隐私等人格利益加以确认并保护的法律制度，它是民法在“人”的概念基础之上，围绕“人”的权利的应有之义。在“现代民法的终极价值是对人的关怀，民法的最高目标就是服务于人格的尊严和人格的发展”的背景下，民法对于人的保护主要在于对于“人”的人格权利的保护。虽然人格权利的形式涵盖姓名、名誉、荣誉、隐私等，但从权利保护的模式上看，人格权保护还是受限于侵权责任法的归责原则，有关损害的故意或者过失（主观要件）、侵权行为的存在（客观要件）、损害结果和损害行为之间的因果关系仍然是人格权侵权的归责要件。由于人格权保护的是“人格”不因侵犯而受到“人格减损”的权利，所以，沿着依据权利来源寻求对应法律救济的民法逻辑，人格权在民法上的保护体系是首先保证弥补因为侵权所造成的人格减损，由此民法上呈现以“赔礼道歉”的方式实现“恢复名誉或荣誉”的侵权责任效果。基于“人格权”保护的对象是人格而非作为人格减损而产生的精神损害，因此在现代侵权责任法中虽有对于人格权的精神损害补偿，但考虑到精神损害的无形性和附随性，因精神受损而可获得的金钱赔偿注定金额不高，并且只是充当了辅助的法律救济手段。 在此背景下，作为商业组织的商人在法人制度下虽然也可享受到“法人人格权”的民法保护，但问题由此而生：单纯对于商人的名誉权、荣誉权或者名称权的名誉保护没有任何实际的意义，因为在商业社会，对于这些权利进行保护的本质在于保护商人通过这些名誉、荣誉和名称而可能获得的利益，也即商业信誉（“商誉”）的利益。所以理论上商誉不只是一种单纯的人格权，而是兼有人格权和财产权的双重含义。对于商主体的人格减损其实体现是基于“商誉减损”而带来的利益减损（包括直接利益和间接利益），对于商人的人格权的侵害不能仅仅是要求侵权人恢复商人“名誉”那么简单，因为简单的恢复名誉不会使得商人已经受损的商誉减损的价值自动得以恢复。但传统民法上因为法人只是法律上的拟制人，所以其不具备对于侵犯其法人人格权的行为要求进行“精神损害赔偿”的基础，这也是为什么《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中只是提到只有“自然人”才可提出精神损害赔偿的根本原因。很明显，在人格权的权利主体为“人格”的逻辑下，现有对于商人“法人人格权”损害的赔偿措施只是一种象征性补偿而不是直接的救济手段，由此造成在现有民法的“法人人格权”保护下对于商人商誉价值的保护严重不足。
（二）围绕“物”而生成的物权规则也不能适用现代商业社会的权利认定标准 物权规则的意义在于通过产权的界定以实现“定分止争”的功能。在民法逻辑上，只有符合真实意思表示的法律行为才可能获得合法、有效的物权。因此在所有权的产权界定方面，无论是我国行政机关还是司法机关都是沿着 “谁投资、谁所有”的意思表示真实原则确定企业产权的真实所有人。但商业实践中，基于各种各样复杂的原因，股权代持成为实际出资人躲避监管或者信息披露的常用手段，而我们对于股权代持行为项下的权属认定存在巨大的逻辑矛盾：一方面，从公司法的角度而言，“股东”是指拥有公司股份的人，特别是在有限责任公司中，基于“人合”与“资合”的两合性，股东只以股东名册上所记载为准，不会存在“名义股东”和“隐名股东”之分，此乃商法外观主义的表现；但另一方面，在 “谁出资、谁所有”的民法逻辑项下，股权的真正所有权通常又会被认定归属于实际出资的人所有，此乃民法的公平主义。在商法的“外观主义”和民法的“公平主义”的冲突下，虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）在其表述中只支持隐名股东向名义股东主张“投资权益”，并未赋予隐名股东参与决策和选择管理者等股东权利，这似乎承认了“名义股东”是公司层面的真正股东，但另一方面，民法中善意取得制度适用的前提是处分人无权处分，因此从该解释以参照《物权法》中的善意取得制度处理名义股东对外转让股权的效力判断，解释似乎又在间接推定实隐名股东才是公司股权的真正所有人。这导致就在股权所有权及其处置问题上，债权、物权、公司制度这三种法律关系间未能做到协调与衔接，民法逻辑与公司法概念的矛盾由此产生。 此外，在民法体系中，物权行为独立于产生物权的原因行为（如债权），也即在一项债的安排下所产生物权的变动效果，如果希望恢复原状需要以另一个独立的物权行为返还原物，而不能简单地以终止合同恢复原状的方式撤销物权。这样，无论是在物权变动（如转让）还是物权设限（如抵押）中，物权的效力均有别于债权的效力与结果。因此，针对相同交易主体所做的两个标的物一致但交易方向相反的“一买一卖”的行为，其在民法上被视为两个独立的意思表示，成为两个不同的法律行为。基于两个不同法律行为所做出的物的交付的效果也不一样，作为前一法律关系的买方收到货物后成为后一法律关系的卖方，后者如果在收到货物后不履行承诺的交付货物义务也仅是承担合同义务上的违约责任，因为前一法律关系的卖方对于已经出售的货物因为失去物的所有权，不能再直接向买方行使物的追及权利。但在商业活动中，这样的“前买后卖”的安排往往是前一法律关系的卖方以暂时向买方让渡所有权的方式而做出的“让与担保”，它的法律意图不是两个分别的“一买一卖”的交易，而是名义卖方向名义买方所做出的“担保形式”。基于“物权法定”的要求，让与担保不被认可为法定的物权担保形式。比如，在让与担保不被法律所认可的情形下，现有的买断式国债回购交易就存在一个根本性的系统风险：一旦出现证券市场出现大规模的波动，在现有的民法体系认定标准下，接受融券方（提供融资方）对债券融资方（融资方）仅负有合同的返还（回售）义务，在接受融券方挪用债券且无力偿还的情况下，融资方无法依据物权的追及效力追回原本意在“质押”的债券，这就有违买断式债券回购交易的本质，并会引发一系列的金融交易有效性的认定问题。 （三）围绕“债”产生的违约责任不能充分保护商人的契约利益 依据债产生的原因，民法上的债权责任包括了因契约、侵权、不当得利和无因管理而产生的责任。但无论基于何种原因产生的债，囿于民法原本的功能在于以公平原则弥补当事人的损失，因此民法上的违约责任是沿着对于实际损失的“补偿论”路径进行规范和裁判，比如《德国民法典》第343条就规定对于承诺了支付契约违约金的普通人来说，法院仍可根据债务人的申请判决将违约金减至“适当数额”。我国违约责任制度也是以“补偿论”为其理论基础。在此基础上，最高人民法院甚至直接要求“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。很明显，我们在司法审判实践中的违约金规则明显是一种补偿性措施而非惩罚性措施。而在商事交易实践中，当事人为促使合同得到实际履行，有时会自愿设定较高的违约金，这种违约金设置机制可能并不是为了获得利益，而是为了约束当事人切实履行合同的特殊形态的担保方式。这在民事法官看来，过分的合同自由会带来不适当的结果，放任违约金条款会使之异化为一方压榨另一方的工具；而在商事法官看来，违约金制度的设计就是为了保障商事纠纷的快捷处理和营利预期，免除守约方对损失的举证责任。如果司法机关或仲裁机构动辄认定当事人之间约定的违约金过高而进行“合理干预”，无疑是不当地介入到当事人之间的经营关系之中，替代经营者的经营判断，而以自己的判断标准来寻求所谓实质正义。 三、商法思维与商事审判：商法思维与民法逻辑的差异性 （一）商法侧重于商主体的类型化研究而非主体存在的人格意义 在传统的大陆民法中，传统的民事主体理论集中于对“人”和“法人”的权利能力和行为能力展开研究，讨论的重点在于自然人或者“拟制人”的人格意义、法律地位和意思表示，并且在责任方式上对民事主体形成“无限责任”和“有限责任”这两种非此即彼的区分方式。但是在商事法律制度中，对于商主体的研究是基于对商业实践中商人责任范围不同诉求的回应，因此基于商事行为种类多样化和商人对风险承担意愿及能力的不同，商事法律研究的是商事主体的类型及其法律责任。对于某些商人而言，商事登记并非他们获得商人资格的必要条件，即使他们没有履行商事登记的义务，基于他们的营利性活动仍可以获得商人的资格，只要他们在行为时符合上述商人应当具备的积极要件即可。正是因为前述研究路径的不同，从法律制度的发展史上看，才会在传统民法的“自然人”、“合伙”和“法人”概念之外，为满足商业社会不同主体的不同利益诉求而出现了能够结合各类主体法律特征的新型主体：比如以作为“法律行为”的契约为核心的商业信托已经在不少国家被视为商主体而得到法律的承认和认可。在美国法上，商事信托已经拥有无庸置疑的强式法律人格和有限责任，它将内部组织的各类事项交给信托组织的治理文件(章程)来具体规定，通过章程条款的妥当安排，可以按照类似于公众公司的方式来创建商事信托，信托的受益人承担着类似于股东的角色。因此，就商法意义上的主体制度而言，它已经不再局限于对“自然人”或者虚拟的“法人”法律人格(及由其产生的行为能力和权利能力)的研究，商法已经跨越民法对于民事主体人格意义的讨论，而在更大范围的层面上研究和讨论能够承载并反映商业活动客观诉求的主体制度。 （二）商法对于所有权的保护与认定规则有别于传统民法的“所有权规则” 总体而言，民法上的所有权规则更强调对于“静态”的财产权的保护，其定分止争的度量尺度是以原始权利人为出发点，权利保护的重点在于原始权利人，“善意取得制度”下的善意第三人只是作为一种利益平衡的例外性保护措施；但在商法上，基于“商品”的流动性和周转频率，商法的所有权规则更侧重于解决物在“动态流转”过程中的权利再分配规则，由此倾向于在最大程度上保护交易的结果而非原始的权利人。比如，如果一张票据遗失，没有经过特定的公示催告程序，票据本身仍将具有效力，只要票据持有人能够证明票据书的连续性，票据签发人和票据的所有前手仍然按照票据上体现的金额请求权承担票据责任，而无论票据持有人与票据义务人之前是否存在交易，或者票据持有人对于票据义务人而言是否存在“恶意”或者“善意”的主观动机，这就与传统民法上对物的权利认定存在不同。又比如在商业实践过程中，对于在传统保理基础之上衍生出来的“有追索权保理”也与传统民法上“债权让与债权只及于债务人”的特征和法律后果完全不同，有追索权保理在债权转让的基础之上附加了一个未来债权回转的条件，这个条件不是转让生效的条件也非合同履行的条件，而是债权转让后债权无法全部履行后的债权回转，这种交易结构的安排完全打破了传统民法项下“风险随所有权转移”的逻辑规则，对于此种安排应该视为一个新的债权（视同债权人让与人其它债权人一样的权利）还是赋予一个具有“准物权效力”的对原来支付款项的“追及权”就成为摆在司法裁判实践面前一个棘手的问题。如果完全按照传统民法的所有权认定规则处理这类的商业交易安排，则很多已经在西方市场经济中被广泛运用且普遍适用的商业实践在我国民法体系下将根本无所适从。 （三）商法上对于第三人的注意义务要求显著弱于民法要求 民法上的善意取得制度对善意第三人行为和主观要件的认定与商法上的善意第三人规则是有所不同的：民法上的善意取得要求第三人需通过合法方式以公平价格取得“物”的占有才能构成善意取得，进而才能产生物权变动的效果，否则第三人已经占有的物可以被物主追及物权或者行使撤销权；但在商法上，出于对标的物和商事流转结果保护的考虑，其对交易过程中第三人的注意义务和对价义务的要求就远远没有传统民法理论来得那么高。一个比较明显的公司法例子就是目前引起广泛关注且存在巨大争论的《公司法》第16条有关内部决策程序缺失对于公司对外担保效力影响的问题，这实际上涉及到在商事交易中内部决策有效性与外部契约有效性应该优先保护何者的问题。如果从商法思维角度观察这种争议，我们可以很明显地看到《公司法》在商法体系中属于组织法性质，其主要目的在于保护围绕以“公司”这种组织形式而开展经营活动的公司参与人之间的权利、义务关系。因此，作为组织法性质的《公司法》，对其成员的资格、行为能力的限制性要求不应过多地转换为要求外部第三人具有“知晓”的义务(即使在企业信用可通过互联网进行公示的条件下，因为企业信息公示的目的本来就旨在增加交易相对人对企业信用的了解，而不是向交易相对人施加注意的义务)，如果公司成员违反公司章程，从西方公司法的处理方式而言，董事、高级管理人员对公司具有特定的忠实和勤勉义务，那些因为违反忠实和勤勉义务而擅自对外提供担保的董事或经理会对由此产生损失的股东承担赔偿义务，由此牵制并确保公司董事、经理严格履行公司章程或者公司内部规章的约束，从而起到公司法平衡股东与股东、股东与董事、董事与公司之间权益的效果。因此由于《公司法》第16条并没有表明“违反本条规定的对外担保无效”，且其第147条规定了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，第149条规定了“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”， 所以在商法思维的推导下，如果第三方已经与公司达成具备合法形式的对外担保的意思表示和合意，公司内部的审批程序对于合同效力的影响应无关紧要，且在法律没有施加对第三人注意义务的情形下，第三人的注意义务应仅限于该等对外担保是否已经由公司依据法定或惯常的意思表示形式作出，而非特别注意该等意思表示所需的公司内部程序是否已经完备。 （四）商法对于私权的“平衡保护”有别于民法的“绝对保护” 作为对权利人保护的方式，民法对于民事主体所享有的个体私权采取的是绝对的保护主义，也即“私权的神圣不可侵犯”，民法存在的意义就是要界定民事主体的各种权利边界，进而依据权利边界的界定实现对民事主体不同类型的权利保护不论是物权还是债权，传统民法对于权利的变动都要基于权利人的意思表示方能有效(如物权让与、债权让与的表示)，在没有权利人意思表示的情况下，需要满足法定的条件才能产生权利变动的效果(如法定继承、国家征收等)。由此，在民法语境下，“默示”是不可以作为“同意”(或“承诺”)的意思表示，任何人无权在当事人未作出明示“同意”的条件下而以“默认同意”为标准自行确定对他人物权或债权的转让或移转，除非这种默示是依据约定俗成的交易习惯或者一方当事人的行为而可被合法地推定为默示同意，这是民法对于民事主体私人财产权利“绝对保护”原则的一种重要表现。但从商事法律的角度，交易的流转性和复杂性导致了商事主体在从事商业活动的过程中会与不同的其它商事主体或民事主体发生不同种类的法律关系(比如公司与股东的投资关系、公司与政府的税收关系、公司与债权人的债务关系、公司与员工的劳动关系等)，由于这些法律关系的多元性和复杂性，商法会更加倾向于各类法律关系当事人的利益平衡，即强调风险和利益的均衡保护原则，而未必就是私权意义上的绝对公平。比如，同样是缄默，商法的合同法领域就可能承认双方以约定的形式或者通过法律明确列举的方式将“缄默”视为同意，以促成商事主体的责任或者提高交易的效率。抑或在破产法领域，当公司面临破产重整时，股东或者债权人可以通过“股东多数决原则”和“债权人多数决原则”方式决定对于全体股东或全体债权人普遍适用的“以股抵债”、“以债转股”、“送股偿债”等破产重整方案，而不论少数异议股东或者少数异议债权人对这种以多数表决方式处置个体私权 (无论是“股权”还是“债权”) 的反对，这都是商法在私权保护和处置原则方面明显有异于民法绝对保护原则的特殊之处。 四、民法典编纂与商事审判：商法思维的适用路径 虽然就现有民法立法的形式外观而言，无论是《民法通则》还是《民法总则》在立法技术上都从未出现民商合一或者民商分立的描述，但主流的民法学者认为“在民法典中，民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则….民法总则的制定连接了民法和商法之间的关系，它将统领整个民商事立法” ，“民法总则应当可以统一适用于所有民商事关系，统辖商事特别法” ；在“特别法与一般法”的关系项下应当先优先适用特别法，再适用民法总则。 但本文却认为，基于商法思维的特殊性和其与民法逻辑的有别性，按“特别法”与“一般法”的关系将不能正确进行商事纠纷的审判，理由如下： （一）将民法与商法限定于“特别法”与“一般法”的关系无法正确回应商业规则的诉求与本质 发源于市民社会的民法其最初是作为“市民法”而意图在于解决市民社会中对于人的权利和财产归属规则的界定，所以民法在总体上呈现出单一的、点对点的“静态”保护的特点。由于民法所要解决的纠纷不会涉及过多的主体或者多元的法律关系，因此它的价值判断纬度比较单一，主要以“公平性”作为刻度标准进行“定分止争”；而在商业活动中，商业社会的活动始终呈现以“连续性交易”为特征的图谱，这种连续性交易过程导致了商法相对于民法而言在面对纠纷时要面对更加多元化的主体之间的利益平衡。虽然在商事交易中也讲究对于交易主体的个体保护，但商业规则的执行需要更多的考虑到整体商业主体的利益平衡，即使某一商业规则在运行的过程中其结果可能损害到个别参与主体的利益，商人们也必须遵守和执行此等商业规则所带来的商业交易的结果，也即商法需要通过保护商业规则的权威性以确保参与商事交易的主体对于商业规则运行的结果有着明确的预期。在此等意义上，对于商事交易的“保护交易结果”原则是商法思维的首要逻辑，商事纠纷解决规则的侧重点可能并不在于是否因为对于参与主体单个个体的公平而撤销交易，而是在保护交易结果逻辑下对于利益受损的特定商事主体在“利益平衡”原则下以其它的救济途径平衡保护当事人的受损利益。以证券交易中的所有权过户时间问题为例，虽然名义上《证券法》第一百六十七条 “证券登记结算机构为证券交易提供净额结算服务时，应当要求结算参与人按照货银对付的原则，足额交付证券和资金，并提供交收担保。 在交收完成之前，任何人不得动用用于交收的证券、资金和担保物”的规定看似界定了有关证券所有权的转移时间（交收完成之时）以及交收完成之前的“担保状态”，但问题在于此条规定只是限定二级结算中作为一级净额结算过程中的券商交付责任，并没有明确在二级结算中客户对于券商的证券交付时间及交付的“担保状态”问题。在此背景下，如果按照民法与商法的“特别法与一般法”的解释路径，传统民法的所有权转移规则是“ 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，这也意味着在民法的解释方法论下，即便客户在证券交易阶段的交易已经得到确认（相当于合同已经订立），但在证券交收完成前（相当于货物交付之前），卖方的证券所有权并没有实际发生转移，已达成交易但尚处待交收状态下的证券仍有可能被视为是卖方的财产而被司法机关追及。但问题在于，为了确保订单的可执行性，交易订单一旦被系统撮合交易成功，除了在证券交收阶段的“银货未能对屹”外，交易过程已经是不可逆的结果，对于已经确认交易但尚未过户的证券必须确保已经达成交易结果的证券交付的确定性，而这种确定性又不能用现有的以“交付”作为权属和风险转移的“所有权规则”进行界定和适用，传统民法的所有权变动解释规则和所有权追及规则已经明显不适应证券交易中的双方平衡保护功能，这也是目前证券登记结算机构在协助司法冻结、划拨过程中碰到的一个难点和无法明确解释的问题。因此，以“特别法与一般法”的关系作为商事纠纷与争议的解决路径不仅不能正确解释商业安排的本质，基于民法项下的审判逻辑反而会对商业安排及其规则的合法性产生冲击，进而影响商事主体对于商业规则结果的明确预期。 （二）以民法作为商法“一般法”的逻辑无助于正确理解和解决商事实践纷争的本质 在任何现行法律规范均无法穷尽未来一切纠纷的背景下，以民法作为商法的“一般法”在很大程度上会曲解并错误引导商事纠纷的处理与解决。这种民法逻辑与商法理念的矛盾与冲突已经不是学者纸面上的“自说自话”，现有针对合同法的适用与解释上已经凸显该等问题。以商事代理问题为例：我国并无特别的专门针对“商事代理”的商法规范，有关代理关系的法律规范是体现在作为传统民法势力范围的“合同法”中。合同法第二十一章通过“委托合同”这一有名合同界定了委托人与受托人之间的代理关系，其总体逻辑是“受托人依据委托人的委托代表委托人与第三人签订合同，该等合同的最终效果应由委托人承担”，这是一种典型的受托人充当委托人与第三方之间合意桥梁的“民事代理”进路。由此路径，民事代理所产生的后果是“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”（第四百零二条）或者“第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人……. 第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”（第四百零三条第三款），前述条款的逻辑归根结底都呈现出委托人或者对代理人或者对第三人承担的“兜底责任”。但现代商业社会上所呈现的商事代理(agent)模式已经不是民事代理所呈现的“代理人代表委托人从事法律行为，其法律后果归属于委托人”这样一种状态。商事代理虽然用了“代理”一词，但在现实语境下它其实本质上是一种就某项产品或者服务而从授权方获得的一种销售或者提供商品/服务的权利，在本质上是一种“销售权利的授权”。以汽车销售为例，汽车销售过程中的地区代理商是否理解为区域性的商家以显名代理或者隐名代理的方式代表汽车生产商与客户达成汽车购买协议进而由汽车生产商承担汽车销售合同的最终责任呢？答案显然是否定的，因为在这种区域代理模式下，销售商是以自已的名义从生产商购得汽车并转卖给客户，销售合同的责任是由销售商而非生产商最终承担（生产商承担的是产品责任法项下的生产商产品责任而非合同责任），销售商与生产商不是单纯的因居间代理而收取代理费的关系，销售商是从生产商处获得合法授权以有权购买并且销售特定品牌的汽车而已。因此，现代商事代理的概念已经大大有别于民事代理，以一般法上的“民事代理”归责理论去规制最终客户与生产商的关系并不符合商业模式的本质与商人们对于合同责任关系的切分。也正是因为没有认识到这种商事代理与民事代理的根本区别，在面对合同法第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定时，学界和司法裁判围绕民事权利项下的代理概念而就当事人是否可以解除合同、是否需要补偿以及如何给予补偿在履行利益、信赖利益、直接损失等方面展开分析，结论各异且争议不断。对此，只有跳出传统“民事代理”框架，在以各自营利为目的的“商事代理”立场下理解商事代理的合同有可能充分保护商人们之间在订立合同时的自我保护机制（比如不可解除权、违约赔偿等），避免传统民法在违约责任上只保护“直接损失”而不保护“期待利益”的缺陷。 （三）商事审判应依赖于不断细化的商事法律规范和对商事习惯的直接承认 在商法思维的独立性与特殊性得以承认的前提下，商事法律必须关注到市场的易变性、营利性的诉求。为了向商事交易提供一个稳定的交易结果预期，我们不能仅仅局限于原则性立法，这要求我们的立法者必须了解商业交易的本质、商人的诉求，做到商事法律规范尽量的细致化和技术化，在最大程度上能够给司法裁判者提供详细的法律规范的支持，避免审判者在缺省法律规范的前提下通过“自由心证”的方式做出裁决。除此以外，受限于立法本身天然的滞后性和不完整性，为了更好地实现商事审判的目的与宗旨，我们应该直该明确“经司法查明的商事习惯可以直接作为裁判的法律渊源”的制度。不可否认，对于习惯的承认与适用即便是在民法范畴也仍存争议，比如虽然《民法总则》首次明确了“习惯”作为法律渊源的效力，但“此间习惯究竟何指也是一个不确定的问题。是比较法上的习惯法还就是普通的习惯？是通行全国性的习惯还是地方习惯就可以？习惯又如何具体认定和确定？仍都存疑”。因此，就民事审判层面而言，真正能够运用习惯作为法律渊源进行裁判的案例并不多见，在某种程度上因为民事关系呈现出较为稳定的法律结构，其人身权利与财产权利的保护相对简单，再加上我国民事法律在学习和借鉴德、法现行成文法基础上法律条文相对比较成熟，只有在极少数的领域或者极为特殊地区才有可能适用跟现行成文法相背的风俗习惯。相反，在商事领域，基于商事交易的复杂性和易变性，商事法律规范在某种程度上更显滞后性，在缺少直接的商事成文法的支持和不宜直接引用民事规则的前提下，将商事惯例直接作为法律渊源引入商事纠纷的裁判相对于民事习惯在民事纠纷处理中的作用可能会显得更为急迫与必要。为使商事习惯上升为商事习惯法从而具有法的强制效力，司法审判过程对商事习惯法的确认和承认要注意对于商事习惯法客观要件和主观要件的审核:首先，在客观上，作为法源的习惯法要有习惯之存在，即多数人对同一事项，经过长时间反复而为同一行为，但这种习惯所涉及的并不是社会常规的、外在的礼仪或审美问题（比如清明的扫墓，端午节的划龙舟），它应是重要的社会事务，是为确保令人满意的社会整体生活而必须完成或服从的工作，这种习惯是经过统治阶级的筛选和认可后可能被融合和编入法律体系中的；其次，在主观上，这种习惯法应是商人主体之间有确信服从于该习惯约束的心理状态，仅有反复实施的行为而无主观上的法的确定力，只为事实上的、单纯的习惯不能约束法律关系的当事人；最后，可作为商法渊源的习惯法还有很重要的一个有效要件就是该等习惯的合理性因素，即习惯法作为商法渊源的适用必须以合理性作为其价值判断的依据。合理性乃是习惯作为法的渊源的有效要件，法院不能确定一种不合理或者荒谬的习惯影响当事人的法律权利。在满足对于商事习惯这些主、客观要件的前提下，立法机关应当允许司法审判部门将习惯上升为习惯法以作为商事成文法可靠、有力的法源补充。 五、结论 就民商分立或民商合一的争论，无法是瑞士民法典的民商合一模式还是法国、德国的民商分立模式，都只是各自历史的产物，可能未必有深刻的理论隐藏其中，但在民法典和商法典各自路径分明地发展、演绎了上百年后，“民商究应合一还是分立就由一个历史形成的事实问题发展成为一个理论上的问题，最终吸引了以后的法学家和立法者去探讨、去研究”。商法与民法在逻辑体系上的差异是有目共睹的，国内也有不少学者已经充分意识并论证到商法思维对于我国司法实践的重要性，提出了“在审判工作中应注意发现商法的特殊性，尊重商法的特殊性，把蕴藏在商法中的理念、思维通过商事审判弘扬出来，形成商事审判的理念和思维”、“商法将促进商业和增加财富作为核心的制度价值，从而提出在商事审判中需树立商法理念”等观点。因此，如果具体到我国商事审判而言，基于民法基本逻辑与价值导向的不同，民法典编纂过程中对于商事规范的涵盖可能会偏离商事法律原本的规范价值与意图，导致实务审判在援引民法典进行裁决的“南辕北辙”。也正因为此，本文希望透过呈现商法思维有别于民法逻辑的特殊性，借此主张我国民法典的编纂应该遵循传统民法在历史上所形成的逻辑体系进行编纂和解释，无论是在立法模式还是立法思维上都应该抛弃那些试图将民法典的编纂作为“万金油”调整一切经济、商事法律关系的“大一统”模式。在立法层面，民法典还应被严格的解释为民事法律规范的总称，在碰到具体的纠纷时，由法官来判定涉诉案件的本质是否属于民事法律关系而受民法典的调整。否则如果在“大一统”的民商合一立法模式下，基于商事交易行为的复杂性和主体的创新精神，原本基于严谨逻辑体系的民法规范很容易在现实的商业实践中被屡屡突破和挑战，由此必然导致司法实践中法官为了获得裁判的结果而在援引民法规则时不是依据民法规范的逻辑扼制商业实践就是妥协于现实而放任商业实践突破民法规范。因此以“民商合一”的立法体例和民法解释规则的路径解释和规范在日益月新的中国经济发展背景下所层出不穷的新经济、新现象显然存在顾此失彼的明显隐患。因此，即使目前在理论上和立法层面上做不到商法在成文法层面的独立（比如商法通则或商法典的起草），但我们至少需要在立法层面为商事活动的调整留下足够的法律应对空间，以为商事裁判留足法律和理论解释的空间，可能前述观点大大有悖于学界主流观点，但作为学术讨论的一种方式，仍希望以此例证方式呈现商法的独特性与其独立地位，以期与各位学术同仁共同探讨、共同进步，以兹为文，特此为记。 文章来源：《法学评论》2018年第4期 |
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