文丰律师解读 | 《建设工程司法解释（二）》

2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建设工程施工合同司法解释（二）》)，将于2019年2月1日起施行。

针对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题、管理政策的新突破，《建设工程施工合同司法解释（二）》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了明确规定。

文丰所房地产建筑部律师结合实务及建设工程领域相关法律的理解，现对《建设工程施工合同司法解释（二）》逐条进行解读，供大家参考、讨论。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于2018年10月29日由最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

最高人民法院

2018年12月29日

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

条文解读：

《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第五十七条均规定，招标人和中标人不得再行订立背离中标合同实质性内容的其他协议。但何为“中标合同的实质性内容”？背离中标合同实质性内容的“阴合同”效力如何？法律法规并未作出明确解释。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）仅仅规定了出现阴阳合同时，应当以阳合同作为结算工程价款的依据。（第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。）

《建设工程施工合同司法解释（二）》第一条第一款对何为中标合同的“实质性内容”作出了明确规定：工程范围、建设工期、工程质量、工程价款以及与前述相等量的事项均属于中标合同的实质性内容。

第二款列举了变相降低工程价款导致“阴合同”无效的四种情形：明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物。有这四种情形导致变相降低工程价款的，一方当事人请求确认“阴合同”无效的，法院应当予以支持。若在实务中出现上述列明情形之外的情形，变相降低工程价款，也应当认定为无效。

但是，第一条第二款仅对背离“工程价款”这一中标合同实质性内容的“阴合同”效力进行了评判，还限定了“变相降低工程价款”这一条件。除此之外，背离“工程范围、建设工期、工程质量”另行签订“阴合同”，“增加工程价款”另行签订“阴合同”的效力如何，还是适用《建设工程施工合同司法解释（一）》的有关规定。

本条实质是解释建设工程施工合同中的阴阳合同效力，以列举方式对无效“阴合同”进行释明；第二款更侧重于保护承包人的利益，在发包人利用其优势地位要求承包人与其签署上述“阴合同”时，赋予承包人请求法院确认“阴合同”无效的权利。

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

条文解读：

本条进一步确认规划审批的权威性。《建设工程施工合同司法解释（一）》之前规定了建设工程施工合同无效的三种情形(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程规划许可事关公共利益，《建设工程施工合同司法解释（二）》第二条第一款增加了合同无效的另外一种情形：发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，当事人请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

第二款规定发包人在能够办理审批手续而未办理的情况下，并以办理审批手续未由请求确认合同无效的，法院不予支持。最高院在答记者问中，给出的回答是“最高人民法院希望通过这条解释逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利，人民法院将始终高举诚实信用这面旗帜，保护善意当事人的合法权益，绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不当利益！”

这与前段时间西安房价大涨后开发商主动提起诉讼，以自己未取得预售证为由请求法院确认《商品房买卖合同》无效，最终西安中院以开发商“违背诚实信用原则”为由驳回其诉讼请求，在本质上是相同的，均彰显了人民法院在审判案件时，对于市场诚信原则的保护。

第二条在细节之处的表述也可以窥见立法本意：第一款中，请求确认合同无效的人的界定为“当事人”，既然是“当事人”，当然既包括发包人，也包括承包人。而第二款则规定，只有当“发包人”能够办理审批手续而未办理，并请求确认合同无效的情况下，人民法院才不予支持。换而言之，如果是承包人在此种情形下请求合同无效，则另当别论。

第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

条文解读：

本条对合同无效后损害赔偿的举证责任、认定损失大小的法律因素进行了规定。该解释与《合同法》第五十八条的精神一致。

第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

条文解读：

《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

本条进一步明确了《建筑法》第六十六条的规定，并就承包人出借资质应承担连带赔偿责任的范围进行了扩张解释。实践中，建筑施工企业出借资质造成的损失主要包括建设工程质量不合格、工期延误等损失。根据本条司法解释，只要损失与出借资质有法律上的因果关系，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。本条实质是在加重出借资质的名义承包人的责任。

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

条文解读：

本条是在当事人对开工日期存在争议时，可以区分不同情形对开工日期进行司法认定，对开工日期的认定，重客观事实，轻书面形式。实务中遇有实际开工日期与文书记载不一致的，发包人或者承包人应当搜集保留实际开工日期的证据。

第六条  当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

条文解读：

本条规定了合同对工期顺延进行约定的司法适用问题。

实践中对于工期顺延一般约定需要经签证确认程序，本条第一款针对发包人恶意不予确认承包人符合合同约定的工期顺延的认定，符合民法上的诚实信用原则。

第二款的前提是合同已经约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，该约定有效。因此在实践中承包人应当在合同约定的期限内以符合合同约定的方式提出工期顺延申请，并保存好证据。承包人怠于行使权利，将承担不利后果。

第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

条文解读：

对于承包人提起诉讼要求支付工程价款，而发包人提出工程质量不合格问题，是作为抗辩（在工程款中抵扣），还是作为反诉，本解释未出台前实践中有争议。本条是对发包人诉讼权利的明确规定，针对承包人提起的诉讼，发包人具有反诉权，法院对发包人提起的反诉请求可以合并审理；发包人提起反诉的事由为建设工程质量不符合合同约定或者法律规定，即发包人应当就工程质量不合格提供相应证据；发包人的诉讼主张为工程质量违约仍采取填补式，违约金、损失（维修、返工、改建合理费等）发包人只能择一主张。

第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

条文解读：

本条是对工程质量保证金返还起点及期限的规定，避免了实践中发包人利用优势地位拖延返还工程质量保证金的情况。关于工程质量保证金返还：第一，约定优先，（根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条，不超过2年，时间并非可以随意约定）；第二，没有约定的，返还起算时间是工程通过竣工验收之日，期限2年；第三，因发包人原因导致工程迟延竣工情况下，工程质量保证金返还分以下两种情况：当事人约定有工程质量保证金返还期限的，工程质量保证金返还期限自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

工程质量保证金返还后，不免除承包人的保修义务。工程质量保证金的返还期限不等于保修期限。

第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

条文解读：

招投标涉及其他竞标人的利益，如果存在本条所列情形，必然损害其他竞标人的利益。

第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

条文解读：

本条是对建设工程施工合同与招投标文件不一致时工程价款结算依据的规定，对于建设工程施工合同与招投标文件中的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致情况，可以招投标文件为准。

第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

条文解读：

本条明确了同一工程签订多份施工合同均无效情况下法院的认定规则，结合《建设工程施工合同司法解释（一）》，对定纷止争有重要作用。

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

条文解读：

本条明确在起诉前，当事人已经对工程价款进行结算并达成一致意见，该结算对于双方有约束力，法院不再接受鉴定申请。主要针对实践中，当事人以施工合同无效为由主张结算无效的情况。

第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

条文解读：

鉴于目前工程造价咨询市场有待进一步规范，为了保证当事人的合法权益，赋予当事人对工程造价进一步鉴定的权利，但尊重当事人的意思自治。

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

条文解读：

对于工程造价、质量、修复费用等专门性问题的争议，需要鉴定的，人民法院有释明义务，应向负有举证责任的一方释明申请鉴定并交纳鉴定费用，提供鉴定材料，并告知不申请、不交费、不提供材料将承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

本条是对二审中鉴定程序启动问题的规定，二审程序中当事人可以申请鉴定，二审法院查明原判决认定基本事实不清的，可发回原审或依法改判，启动司法鉴定程序。

第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

条文解读：

本条是对鉴定程序的规定：第一、当事人提出鉴定申请，申请中包括鉴定事项；第二、人民法院审查申请人的鉴定范围是否妥当，确定鉴定范围；第三、当事人提交检材，法院对于检材组织质证，未经质证确认的不能作为检材。

第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

条文解读：

本条是对鉴定意见的审核认定，鉴定意见应当进行质证，鉴定意见的作出依据应当是经过质证的鉴定材料，依据未经质证的鉴定材料作为的鉴定意见不能采纳。

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读：

本条明确了能主张建设工程价款的优先受偿权的，仅有与发包人订立建设工程施工合同的承包人，不包括实际施工人、分包人等。

第十八条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

条文解读：

本条明确装饰装修工程的承包人在发包人系建筑物的所有权人的情况下，对工程价款具有优先受偿权，其优先受偿的范围限于其分包的装饰装修工程的折价或拍卖价款。

第十九条  建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读：

本条对建设工程优先受偿权的行使前提进行了限制，即工程质量合格。

第二十条  未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读：

《建设工程质量管理条例》规定建设工程竣工验收应当具备下列条件：(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容；(2)有完整的技术档案和施工管理资料；(3)有工程使用的主要建筑材料、建筑构(配)件和设备的进场试验报告；(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；(5)有施工单位签署的工程保修书。实践中因发包人原因导致的停建或由第三人续建等情形并不少见。本条明确了在质量合格的前提下承包人可以对未竣工工程行使优先受偿权，有利于保护承包人权利。不管合同是否有效，不管工程是否竣工，只要工程质量合格的，承包人均有优先受偿权。

第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

条文解读：

最高人民法院2002年在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）中对建设工程价款做了严格的限制，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。实践中，对于工程价款是否包括承包人的应得利润存在争议，司法解释将工程价款优先受偿的范围做概括性规定，更加科学，避免与国务院行政主管部门的规定冲突。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》，利润包括在工程价款内。本次司法解释采用列举方法明确了优先受偿权以工程价款为限，不包括利息、违约金、损害赔偿金等。

第二十二条  承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

条文解读：

本条明确了优先受偿权保护期限，该期限法律性质上属于除斥期间，不存在中断或延长。《批复》认为优先受偿权为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。而实践中因停工造成不能如期竣工或拖延竣工验收、拖延结算等因素影响均限制了优先受偿权在保护期限内行使，因此征求意见稿中有建议延长保护期至一年的意见。本条采纳了《批复》对保护期的规定，但变更了起算时间点，有利于保护承包人权利，同时也敦促承包人及时行使权利。

第二十三条  发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

条文解读：

本条是关于能否以约定方式放弃法定优先受偿权的规定。建设工程价款优先受偿权是基于《合同法》第二百八十六条规定而产生的权利，属于法定权利。征求意见稿认为可以约定放弃，实践中发包人利用优势地位或直接与承包人串通，由承包人出具放弃或限制优先受偿权的文书情形较为常见，而正式公布的司法解释对约定放弃优先受偿权的做法进行了否定，放弃或限制优先受偿权，可能损害建筑工人的利益，本条规定进一步保护建筑工人的权利。

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

条文解读：

本条是对最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条第二款的变更和细化，将“可以”追加变更为“应当”追加，并要求查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本条规定了法院必须查明欠付工程款的数额。《建设工程施工合同司法解释（一）》，强调发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本条直接明确判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

条文解读：

本条规定了对实际施工人的权利救济，实际施工人可以提起代位权诉讼，代位诉讼的范围包括欠付的工程款、其他到期债权（如违约金、损害赔偿金）等所有到期债权。

第二十六条  本解释自2019年2月1日起施行。

本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

条文解读：

本条是对司法解释溯及力和效力的规定。自2019年2月1日前已经终审的或再审的案件不适用本解释；自2019年2月1日起，未审结的一审、二审案件适用本司法解释。本司法解释与之前的司法解释有冲突的，以本司法解释为准。

房地产业务是文丰所的基石业务之一，文丰所在该领域具有扎实的专业实力和团队储备，多位合伙人也始终活跃在业务最前沿，深得客户的器重和信赖。文丰所能够提供房地产行业的全流程、全方位、全产业法律服务，服务范围覆盖土地综合开发、土地出让、项目投融资、房地产开发、项目转让、各类并购交易、商品房出售、物业运营与管理、基础设施及PPP、房地产相关的争议解决等，涵盖住宅地产、办公地产、商业地产、工业地产、养老地产、旅游地产、酒店管理等细分领域。

—END—