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继2005年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释一》）后，最高人民法院于2019年1月3日又公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），该司法解释将于2019年2月1日起施行。 自《建设工程司法解释一》施行以来，伴随建筑市场的发展变化及行业管理政策的更新，司法实践中涌现了大批新的法律问题，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷的司法解释，迫在眉睫。新公布的《建设工程司法解释二》在完善现有法律规定的基础上，新增了大量内容，例如新增合同无效情形、开工日期的确定和工期顺延、质保金的处理、实际施工人的代位权；细化建设工程鉴定、建设工程优先受偿权的行使等。下面让我们来细数一下新司法解释的亮点内容。 明确合同无效后的损失处理 《建设工程司法解释一》第一条至第三条明确规定了合同无效的情形，并根据工程竣工验收合格与否，详细规定了工程款、修复费用的处理。其中，第三条第二款概括规定了因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。然而，实践中合同无效往往并非一方过错所致，且损失大小很多时候无法直接确定。新司法解释弥补了这方面的法律规范缺失。 《建设工程司法解释二》第三条： 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 该条规定坚持了以赔偿实际损失为原则，除了在第一款明确了举证责任及范围，该条规定更重要的是在第二款中明确了损失无法确定时，衡量的“参照物”。 新增开工日期的确定规则 工期是建设工程施工合同中的重要概念，一份完备的建设工程施工合同往往会详细约定工程所需工期，明确约定开工日期及竣工日期的确定。但实践中，因当事人约定不明，或因工程时间跨度较大、情形复杂等原因，导致当事人对工期的问题争议较大，这涉及到承包人主张的工期顺延或者发包人主张的工期延误损失能否成立等问题。《建设工程司法解释一》第十四条对竣工日期的认定有详细的规定。但却未规定开工日期的确定规则，而近年来的纠纷表明，当事人之间对开工日期的确定争议也很大。 《建设工程司法解释二》第五条： 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。该条规定明确了三种情形下的开工日期如何确定。明确了开工通知载明的开工时间、开工条件具备的时间、实际进场施工时间以及综合确定开工日期的因素。在考量由工期引发的法律纠纷时，应当综合该条规定及《建设工程司法解释一》第十四条的规定进行判定。 细化建设工程鉴定规则 《建设工程司法解释一》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。该规定是对建设工程鉴定的原则性规定，其已经完全不能适应现实中复杂的案件情况。实践中，裁判者过渡依赖鉴定结果判定工程造价等专门性问题以及当事人滥用鉴定程序拖延案件审理期限等问题大量存在， 鉴定规则亟待细化。 《建设工程司法解释二》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 第十三条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。 第十四条：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《建设工程司法解释二》第十二条至第十六条的规定（在此不一一列举），构成了建设工程鉴定的规则。有关鉴定的内容占据了整个司法解释条文的将近五分之一，可谓是新司法解释的重要内容。首先，在判定案件是否需要鉴定时，应当注意理解区分第十二条中的“结算协议”与第十三条的“咨询意见”；其次，应当注意第十四条中规定的释明权的行使。 细化建设工程价款优先受偿权 《合同法》第二百八十六条规定了承包人的优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》将建设工程价款优先受偿的范围限定为承包人在建设工程施工中实际支出的费用。与鉴定一样，这些规定都过于原则化，无法应对复杂的实践问题，也无法真正有效的保护和平衡各方利益。有鉴于此，新司法解释特别通过七个条文对优先受偿进一步明确。 《建设工程司法解释二》第十九条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十条：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十三条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持第一，新司法解释明确了建设工程质量合格是行使优先受偿权的前提，这表明保证工程质量是立法的首要价值选择。第二，新司法解释侧重对建筑工人权益的保护，同时也兼顾了发包人等的利益。首先，鉴于建设工程合同无效的情形较多，司法解释并未规定优先受偿权行使的前提是合同有效，最大限度的保护了农民工等建筑工人的利益，同时规定放弃优先受偿权的前提是不能损害建筑工人的利益；其次，明确利息、违约金、损害赔偿金不在优先受偿范围之内，兼顾了发包人的利益。 除上述内容外，《建设工程司法解释二》还对其他重要问题做了规定。例如，出借资质方的连带赔偿责任、工程质量保证金的返还期限、非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据以及实际施工人可以提起代位权诉讼等。 欢迎大家转载，转载请注明文章来源于： “广州仲裁委员会” （gzac_gziac）微信平台。 公平 公正 独立 高效 一片蓝天 一块净土 广仲仲裁示范条款如下： 因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。 中国广州仲裁委员会 地址：广州市沿江中路298号江湾大酒店C座12-14楼 电话：（020）83287919、83288547 传真：83287761 中国广州仲裁委员会中山分会 地址：中山市东区长江路18号中山商事仲裁大楼3楼 电话：（0760）88162168 传真：（0760）88162165 中国广州仲裁委员会东莞分会 地址：东莞市南城区元美路2号财富广场B座18楼 电话：（0769）22857262 传真：（0769）22855972 中国南沙国际仲裁中心 地址：广州市南沙区环市大道南2号南沙资讯科技园软件楼南5楼 电话：（020）34681908 传真：（020）34680698 中国广州知识产权仲裁院（网络事业部） 地址：广州市黄埔区科学大道241号总部经济区A4栋16楼 电话：（020）32382015 传真：（020）82514171 -------------------------------- 阅读、转发、关注三部曲 |
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来自： peishili1986 > 《法律》
