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合同违约责任约定的误区,看你“误”了几个?

2019-01-21  文豪学者

作者:杨艳秋,四川高扬律师事务所律师,高级合伙人

合同,是市场经济中交易的基本法律形式,合同在我们的日常生活、企业经营等活动中无处不在。而作为天天与合同打交道的律师,我们在工作中处理了成千上万的合同,可谓是'千奇百怪',质量也是参差不齐。

之所以今天我们要谈违约责任条款的误区,首先是因为违约责任条款是合同当事人约定什么情况是违约,以及违约后如何处理的条款,也是对合同履行过程中可能产生的风险进行预见和防控的条款,既对合同双方的权利具有救济作用,又对违约行为具有威慑和惩罚作用,其重要性不言而喻。其次,虽然大多数人知道合同中要写违约条款,但违约责任条款如何约定才合理,如何设置违约责任条款既有利于防范法律风险,同时又不会成为交易的障碍,哪些认识上的误区需要避免,就不太清楚了。本文将略谈一二。

误区一:违约责任设置过于苛刻

我们在开头曾提到过合同设置违约责任的目的和意义,虽然违约责任条款是一项不可或缺的必备条款,但有的合同又'矫枉过正',动辄提违约,动辄提解除合同,而并未考虑这样设置违约责任对合同的执行是否有意义。

合同从诞生之日起,其核心要义便是促成交易,合同的所有条款都是围绕成功完成交易、实现合同各方当事人的利益而定的,而合同中所谓的风险防范条款同样也是为了这样的目的服务的,风险防范不是目的而是手段,如果为了不必要的风险防范而阻碍交易,导致交易失败,就是本末倒置。

比如,某购销合同条款约定,供货方应向采购方开具符合国家法律规定的发票,如供货方开具的发票不符合要求的,采购方可以解除合同,并要求供货方支付相当于发票金额10%的违约金,并赔偿采购方损失。这样一个违约责任条款,显然对于供货方是责任过重、风险较大的,一个并不严重的且可以采取补救措施弥补的过错,不但可能要付出发票金额10%的违约金的代价,而且还可能冒合同解除、交易失败的信用风险,我们认为这样的违约条款就不是风险防范的问题,而是交易障碍。

误区二:违约责任约定空泛

我们经常会发现合同中这样约定违约责任:'双方应严格履行本合同,如一方有违约,守约方有权依据法律规定追究其违约责任',这样的约定等于什么也没说。

根据我国合同法的规定,合同当事人应当对其违约行为承担违约责任,违约方赔偿对方经济损失是法定责任,无需在合同中多说这么一句。真正需要写入合同条款的违约责任,应当是将可能影响合同履行的风险因素、属于违约的情形、违约方承担违约责任的方式、违约金或经济损失的计算方法或具体金额等这些合同法没有详细规定的内容,加以明确和具体化,为守约方追究违约方的违约责任提供直接的索赔依据,避免违约事件发生后确定损失数额的困难,极大地减少合同当事人在未来主张权利不得的风险,这才是合同违约责任约定的价值所在。否则,没有具体约定违约责任的,受损方需要在主张权利时从违约行为、损失事实以及损失事实与对方过错之间的因果关系等方面承担举证责任,这对当事人来说具有相当的困难。有的损失比如品牌损失,可能无从举证,而有的损失,可能因为证据不充分,其赔偿损失的主张不能获得全部支持。在实践中,当事人客观上所受到的损失往往大于其所能证明的损失。

误区三:违约金成为'一家独大'的违约责任承担方式

在很多经济合同中,对违约责任承担形式的约定相对单一,除了违约金还是违约金,违约金成为代替其他违约责任的'唯一'处理方式。而实际上,是否选择采取违约金作为承担违约责任的方式,需要根据具体的违约行为和合同履行情况而定。

除了支付违约金以外,我国合同法还规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任形式特别是继续履行和采取修理、更换、重作、退货、减少价格或者报酬的补救措施,最能体现合同的'全面履行原则',也最有利于实现当事人的缔约目的。作为合同当事人,签订和履行合同的目的(一般)决然不是为了得到违约金,而是为了得到期待的合同利益,如果用违约金代替实际履行,有的合同尤其是具有时效性或者标的物为特定物的合同,当事人是无法通过实现违约金而完全获得合同预期利益的,而只有全面履行合同才会真正达此目的。

对于一些较轻微的违约行为,允许违约方采取继续履行或者适当的弥补措施,不仅让违约方能以一个较小的成本弥补过错,而且也更利于合同双方采取较为友好的方式解决争议,使合同能继续履行,达到合同目的。如果不论违约情节的程度,动辄主张违约金,可能激化矛盾,导致合同履行出现僵局,对合同双方造成不必要的损失。因此,合同法第107条将继续履行作为首要补救方式,可见继续履行作为一种违约补救方式具有独特的意义。当然,并不是所有的违约行为都适用继续履行和采取补救措施,比如,违约方即便继续履行,但该履行对非违约方已毫无意义,则约定继续履行就没有必要了。

误区四: 不能约定高于损失30%的违约金

我国合同法第114条规定:'约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少'。合同法司法解释二第29条规定:'当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。 '

基于以上法律条文,有的合同当事人便认为,不能约定超过损失30%的违约金,否则约定无效。我认为这种理解是片面的。

首先,根据合同法及其司法解释的规定,在我国违约金具有补偿性,但在强调违约金的补偿功能,规定违约金应与违约造成的损失大体一致的前提下,并未否认违约金具有惩罚性质,因此违约金高于实际损失并不违背法律精神。而事实上,即便当事人约定的违约金数额高于损失的30%,只要合同当事人认为其约定的违约金在公平、自愿的前提下作出,且并未对违约金数额提出调整请求,根据合同自由、意思自治的原则,应当认定违约金条款有效,而不能认为超出损失30%的违约金一概无效。

其次,签订合同时很难预计违约造成的损失大小,如果严格按照不超过损失的30%来预估违约金,并不现实。因此,在当事人签订合同时,可以就违约金数额自由约定,尤其是有较大可能出现违约的情况,可以约定较高比例的违约金,较高的违约成本可以一定程度上遏制对方的违约行为。即便双方对违约金数额产生争议,约定的违约金可能得不到法院或者仲裁机构的全部支持,但合同当事人约定较高的违约金并不为法律所禁止。

总之,违约条款的设计和撰写需要相当的技巧和经验,但在设计各类条款避免合同风险的同时,始终要将促成交易贯穿于合同订立的始终。为使合同双方各得其所,合同条款就必须服务于合同履行以及合同目的的实现,而不是成为合同履行的障碍,让双方交易'流产'。

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