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预约合同的违约救济
作者｜张华（最高人民法院二级高级法官）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场，且不作为针对任何个案的法律意见*
【摘要】预约合同的违约救济是大多数预约合同纠纷案件都面临的问题。违反预约合同的违约责任是否包含继续履行即可否强制缔约，损害赔偿是信赖利益还是履行利益,是否应该赔偿机会损失等，理论和实务中都没有明确统一的规则。解决这一问题的核心在于准确查明初步协议是否约定必要条款，清晰探究当事人对最终交易达成了如何的合意。根据预约合同形成的原因及其确定性与拘束力的合意程度，本文尝试对预约合同的违约救济进行分类处理。
【关键词】预约合同 违约救济 分类处理
市场交易的各类不确定性使得缔约过程日趋复杂，名目繁多的订购书、认购书、预定书、意向书、零时性协议、备忘录等“初步协议”的出现，告诉我们合同订立并非如合同法教科书所说的“你要约 我承诺=合同成立”那么简单。在开始进行谈判和最后签订合同两端之间，当事人总会以各种形式的“初步协议”对某些交易事项进行约定，并期望日后达成“最终合同”完成交易。
由于“初步协议”总是处在开始进行磋商与达成最终协议这一马拉松式的长距离奔跑中的某一段，有时候处在靠近开始磋商这一端，有时候靠近达成最终协议这一端，有时候游弋于说不太清楚的某一段，使得初步协议的确定性和拘束力总是处于“似有还无”的状态，远不如本约那么容易把握。如果双方最后没能签订最终合同，应否以及如何给予守约方以救济，或者更根本的，是履行利益还是信赖利益的赔偿，是一个很棘手的问题[1]。本文拟从社会生活实际出发，结合学说和判例，归纳整理预约合同的违约救济规则。
一、预约合同的违约救济正在成为审判实务中的难题
（一）理论之争尚无定论
我国合同法没有规定预约制度。学理上对预约的概念、性质和要件并无争议，一致的观点是，预约乃约定将来订立一定契约的契约，预约以订立本约为其债务内容，预约的成立有两个要件：当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定[2]。但对预约的效力和违约救济，理论上争议很大。主要学说有四：一是必须磋商说，认为双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务，是否最终缔约则非其所问。二是应当缔约说，认为当事人仅为缔结本约而磋商是不够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无意义。三是视为本约说，认为如果预约实际上已经具备本约之要点而无需另订本约者，应视为本约。四是内容决定说，若预约中具备本约的主要条款，产生应当缔约的效力，否则产生善意磋商的效力。在违约救济上，对于是否应该支持继续履行，有赞同者也有反对者；对于损害赔偿，有认为应赔偿本约履行利益，也有人认为只应赔偿信赖利益，在信赖利益的范围上是否包括机会损失等也存在不同认识[3]。
（二）司法解释未予明确
最高人民法院先后有两个司法解释涉及预约，分别是2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖合同司法解释）第5条及2012年《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称买卖合同司法解释）第2条。其中，商品房买卖合同司法解释第5条仅涉及预约与本约的关系，买卖合同司法解释第2条也只是有关预约合同违约责任的一般性宣言，仅规定“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。该解释对审判实务中需要明确的违反预约合同的违约责任是否包含继续履行即可否强制缔约[4]，损害赔偿是信赖利益还是履行利益,是否应该赔偿机会损失等问题都没有正面回答[5]。对于上述问题，买卖合同司法解释的起草人一方面认为，综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的可操作性等因素，应当缔约说更为合理。另一方面又认为，对于预约能否强制缔约问题，考虑到当前我国大陆地区民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入，相关审判实务经验有待丰富和发展，宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验[6]。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中，对是否允许强制缔约也是坦言“在论证过程中始终处于犹豫状态，数易其稿。故解释对该问题没有明确态度，宜将该问题留给学术界进一步深入研究，留待审判实践去进一步检验”[7]。
（三）典型案例的裁判观点不尽一致
《最高人民法院公报》先后刊载过5个涉预约纠纷的案例，分别是戴雪飞案[8]、仲崇清案[9]、俞财新案[10]、张励案[11]和成都迅捷案[12]。《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民司法》以及中国裁判文书网上公布的最高人民法院裁判文书中也有预约纠纷的典型案例。这些典型案例都在努力总结出预约合同的违约救济规则，遗憾的是，这些典型案例在裁判观点上并不完全一致：
一些判决支持强制缔约。张励案认为预约合同在当事人之间产生拘束力，预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。山东菱重案[13]认为，预约合同不同于民事主体在合同签订过程中达成继续磋商的合意，其生效后，当事人负有缔结本约的义务。郭志坚案[14]的案件要点认为，如果当事人磋商不成最后无法达成合同，法院应判决其履行，以维护相对人的利益。
而一些判决支持诚信磋商。戴雪飞案裁判摘要认为，预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。仲崇清案裁判摘要认为，预约合同生效后，一方当事人违反意向书约定的义务致商品房买卖合同的谈判、磋商不能进行的，应承担相应的违约责任。成都迅捷案认为，根据《购房协议书》，双方的主要合同义务是就达成房屋买卖合意进行诚信磋商。
即便买卖合同司法解释出台后，最高人民法院几乎同一时期的裁判文书中，既有明确支持强制缔约的，也有明确反对强制缔约的。前者如广源公司案中[15]，裁判认为即使国有土地使用权不能办理过户，双方可以依据《预约合同》第八条的约定订立土地出租协议。后者如张玉琪案中[16]，裁判认为预约合同可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分，否则有违合同意思自治原则，亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。
一些判决支持赔偿履行利益。陈荣根案[17]认为，如果原告主张违约损害赔偿，法院将判定被告赔偿原告的履行利益损失。北京优高雅案[18]认为，被告未尽预约合同义务导致磋商不成，应根据合同法第一百一十三条计算合同履行利益。
另一些判决支持赔偿信赖利益，但对于是否赔偿机会损失又有差异。仲崇清案主张赔偿信赖利益损失，酌情赔偿机会利益损失。张励案主张赔偿信赖利益损失，全额赔偿机会利益损失。曹灿如案[19]主张赔偿信赖利益损失，但不包括机会利益损失。
二、预约合同形成的原因及动机考察
当事人原本可以无需自找麻烦直接达成交易却先选择签订各类形式的预订、预购等初步协议，其背后原因是非常复杂的。既可以是法律上的事由，也可以是事实上的事由，造成订约尚不成熟[20]。多数情况下是不得已而为之，少数情况下也可能是有意为之，视商业机会和利益而定。对预约合同的形成原因及动机进行考察，有助于弄清当事人签订初步协议的商业背景、真实意图、预约的内容确定到了什么程度以及当事人对最终交易达成了如何的合意等等。
初步协议中未决事项形成的原因可以分为两种，一种是主观未决事项，即当事人就待决事项的内容在主观意图上暂时无法达成一致，希望未来再予明确，表现为当事人暂不想订立本约。另一种是客观未决事项，即当事人之所以无法就待决事项达成一致，并不是因为当事人主观上的犹豫态度，而是因为存在一些客观障碍，导致在订立预约时双方无法达成一致，或者已经达成一致，但无法以本约的形式固定下来，只能以预约的形式暂时存在，表现为当事人暂不能订立本约。从未决事项形成的动机来讲，一般认为，订立预约的目的都是为了固定阶段性谈判成果，稳住交易机会，约束当事人达成最终交易。但这只看到了问题的一方面。另一方面，对于主观未决事项，预约的目的也有可能在于延缓接受本约约束，阻却本约的法律效果马上发生，对当事人主观上尚未考虑成熟的事项给予决策上的观望，或者给当事人“吃着碗里的望着锅里的”投机心理提供时间上的缓冲，为当事人谋求商业机会和利益最大化提供腾挪空间和回旋余地。
（一）主观未决事项方面可以想到的情形
1.根据情况决定下一步的行动。因合作项目复杂或交易前景不明等原因，当事人双方都可能需要时间观察和评估市场前景、项目进展；或者需要考察对方的能力和诚信后分阶段做下一步决定；或者双方因缺乏足够的对称信息无法现实约定重要条款等等，这些都需要日后视情况再定，因此先签订协议搭建合作框架。
2.部分条款需进一步磋商。合同内容涉及多个事项的情况下，往往会发生部分条款很快达成一致，而部分条款需要进一步磋商的情形。
3.交付订金以抢占市场先机。在市场供给非常充分，可供买方选择余地非常大的情况下，当事人往往也会有“十鸟在林，不如一鸟在手”的想法，通常表现为买方交付少量预购订金，以取得下一步签订正式合同的担保。
4.签订独占协商条款。谈判过程中，约定对方只能和本方而不能和其他第三方进行谈判，以排除潜在竞争者。
5.签订诚信协商条款。通过签订协议表达交易诚意以增强谈判地位。
6.记录阶段性成果。如对谈判费用分摊、保密条款等先行记录，以方便继续谈判。
（二）客观未决事项可以想到的情形
1.由于法律上的原因暂不能签订本约。有的需待有权机关批准，如《探矿权采矿权转让管理办法》规定，探矿权、采矿权转让必须经审批管理机关批准；有的需取得行政许可，典型的如商品房预售合同中，开发商尚未取得预售许可证或者项目尚未竣工验收，此时根本无法签订商品房预售合同。如果贸然签订本约，有可能不受法律支持。
2.由于事实上的原因暂不能签订本约。如在商品房预售中，尽管已经取得商品房预售许可证，但由于商品房建造和交易的特殊性，当事人订立预约时往往无法对交付和办证的具体时间、房屋最终面积等事项达成一致，需要在订立本约时才能确定，或者虽就相关事项达成一致，但买方无力立即支付所需购房款，买方支付订金并以预约的形式取得订约权。
3.订立本约的相关情况尚未成熟。如甲乙丙等人拟合伙经营，因尚须邀请他人加入，为确保将来合伙能够成立，先订立合伙预约[21]。有的尚须第三方同意，如公司法第十六条规定的公司担保，须经董事会、股东会或者股东大会决议。
三、预约合同的确定性与拘束力
讨论预约合同的违约救济必须首先解决预约的确定性与拘束力。通说认为，预约的成立有承诺缔约的合意加预约内容确定两个要件。当事人承诺缔约的合意表现为就缔结本约设立的相关义务，可称之为“约束意思”，约束意思在区分预约与非约束性协议、预约与本约、可否强制缔约、损害赔偿范围等各个方面都至关重要，当事人受约束的义务取决于当事人签订协议时所表达的“约束意思”。虽然说将来订立本约是所有初步协议所希望的最终目标，但初步协议中当事人意思表示的模糊性特征决定了当事人受约束的合意并非那么清晰明了，当事人的合意是继续协商，承诺尽最大努力和诚信达成最终交易，还是已经就最终交易达成合意，条件成就或障碍消除就应签订最后交易合同，还是对约束力予以明示保留，还是其他什么，有时候很难界定[22]，但这又是预约合同的违约救济必须首先解决的问题。从预约的内容确定性来讲，一项协议必须足够确定才能构成合同，预约也不例外，预约内容的确定性包括两个方面，一是它“自身”的，即必须就缔结本约设有相关义务，二是“本约”的，即预期本约的内容在预约之中确定到何等地步，最低限度要确定到其内容可由法官依预约之扩张解释而得以确定[23]。
确定性与拘束力有强弱之分，本文按照确定性与拘束力的强弱，将预约合同分为六类：
四、预约合同违约救济的类型化处理
根据预约合同形成的原因及其确定性与拘束力的合意程度，本文尝试对预约合同的违约救济进行分类处理。
（一）明确排除初步协议的拘束力
尽管已经约定了必要条款，但当事人尚无意就这些必要条款达成最终交易，往往会在协议文本上进行拘束力明示保留或排除的特别约定，如载明“本协议只是初步协议，对双方没有约束力”、“双方以最后签订的合同为准”等。成都迅捷案中双方约定的“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效”、戢运超案[27]中《合作协议要点》约定“此合作协议要点，在乙方选矿设备到位之前双方不负任何法律责任”等都属此例。如果当事人对初步协议的拘束力有明示保留或排除的特别约定，应认定当事人在预约合同中并无达成最终交易的合意，并尊重当事人的特别约定。
（二）合同约定了必要条款，并明确表示相关条件满足后签订正式合同
这类合同的典型事实特征是，约定了主要条款，双方当事人毫无保留的一致表达了日后签订最终合同的承诺，只是由于相关条件尚未满足，如商品房预售中开发商尚未取得预售许可证，采矿权、探矿权转让需经矿业权主管机关批准，公司为他人设定担保尚未经董事会、股东会或股东大会同意，国有股权转让尚未经有权机关批准等等。如果相关条件尚未满足就签订正式合同，会给当事人带来法律后果上的风险[28]。
事实上，绝大多数涉及商品房预售、矿业权转让及公司担保等预约纠纷案件，当事人完成最终交易的意图都是显而易见的，只不过因事实或法律上的障碍而无法现实签订最终合同。对于此类预约合同，如果还认为双方签订协议的意图仅是为获得前景未知、没有交易拘束力的磋商机会，不仅有悖于普通人的日常经验，也将鼓励机会主义和背信弃义[29]。对于这类预约合同，除非存在其他表明合意欠缺的相反事实，应当认定双方对完成最终交易达成了合意，在相关条件满足后，双方当事人都负有缔结本约的义务。这一点，不管是在德国法还是英美法，都是如此[30]。此时“签订正式交易合同”即成为一个成立有效的预约合同的履行标的，也成为双方当事人的合同义务。一方拒绝履行的，另一方可以诉请法院判决其履行，“法院应命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示”[31]。陈荣根案中，法院认为，被告达到销售条件后即负有与原告按照认购书的约定签订商品房买卖合同的义务。郭志坚案中，法院判决被告厦门福达地产公司履行签订本约的义务。
唯需注意的是，1.如果预约合同主要条款之外的其他次要条款尚属未决事项，或者合同本身存在漏洞，法院可以依合同解释之方法，填补漏洞或者补足未决事项；2.因预约与本约存在界分，原告只能诉请被告履行订立本约的义务，不能直接请求被告履行本约合同义务。从诉讼技巧上来说，原告也可以同时提出诉请订立本约并判决被告履行本约合同义务，从诉讼经济上来说，法院应该予以支持[32]。3.在我国，强制缔约义务已在多领域有法律明文规定[33]。判决强制缔约与强制执行雇佣、劳务等人身属性的情形并不相同，并不属于合同法第一百一十条规定的“债务的标的不适于强制履行”的情形[34]。
如果因被告拒绝履行缔约义务，原告请求解除预约合同并要求赔偿损失的，按照买卖合同司法解释第2条之规定应予准许，自不待言。如果预约合同中约定了违约金或者定金条款，应依其约定；如果未有约定，原告请求被告赔偿履行利益损失的，应予支持，因为履行利益损失的赔偿是与实际履行并行的救济方式，是实际履行的替代给付。如陈荣根案中，法院认为因为被告已将认购房屋销售导致事实上不能履行，原告可期待利益损失应以房屋价格的上涨部分为限，考虑到被告因违约而实际获益的情况，具体数额以江阴兰星公司实际获得的差价返还给陈荣根为宜。
（三）合同约定了必要条款，一方或双方实际履行且对方已经接受
典型的是商品房买卖司法解释第5条规定，商品房买卖
预约合同约定了必要条款，出卖人已经收受购房款的，预约合同应当认定为商品房买卖合同。预约合同被认定为正式合同后，预约合同“自身”已经消灭，预约的文本成为正式合同的条款，其违约救济自然按照正式合同的违约救济规则调整，理论和实践对此并无争议。
有争议的是，此种情况下，预约为什么就应当认定为本约？对此，最高法院先后有三种不同的解释：1.名为预约，实为本约。商品房买卖合同司法解释起草者认为，如果认购书已经具备了《商品房销售管理办法》的主要内容，可以说明已经跨过预约阶段，此时当事人签署的认购书“名为预约，实为本约”[35]。2.预约转化为本约。买卖合同司法解释起草者认为，与其说商品房买卖合同司法解释第5条采纳了“视为本约说”，毋宁说该规定承认了预约与本约之间的可转化性，此时“预约转化为本约”[36]。3.初步协议的性质仍为预约，只是因实际履行成立本约。成都迅捷案中，一审、二审法院均将《购房协议书》直接认定为本约。最高法院再审认为，《购房协议书》的性质仍为预约，只是由于房屋在签订本约之前已经实际交付，根据合同法第三十六条、第三十七条的规定，双方达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。成都迅捷案强调了预约与本约的区分，即如果当事人有意在将来订立一个新的合同，无论协议是否具备主要内容，性质只能是与本约相对应的预约。我们认为，三种解释是一个逐步进步的过程，因履行行为导致本约成立的，既不能将预约直接定性为本约，也不能认定预约已经转化为本约，否则就会使预约与本约的界分变得模糊不清。
上述三种解释的最终结果都是在当事人之间成立了本约，双方都受本约的约束。就预约的违约责任这一论题来讲，三种解释之间差异不大。只不过前两种解释中预约已经不存在，预约合同的违约责任也就无从谈起。后一种解释中，预约仍然存在，只不过是成立了本约，预约合同无需履行罢了。
（四）合同约定了必要条款，一方支付订金，并约定将来一定期限签订正式合同
商品房预售中，开发商已经取得预售许可证的情况下，常有通过认购书、订购书约定必要条款，买方交付订金，并约定将来一定期限内签订正式合同的情形。开发商基于积极促销的考虑，当然希望当即签订正式合同并全额收取购房款，这种情况的出现，一般而言主要是购房者的原因，如筹集资金需要时间，还需要和家人商量，或者一边交付少量订金一边继续寻找更合适的楼盘。但无论如何，买卖双方已经就签订最终合同达成了合意，并以订金形式予以加强。目前的一般意见是，无论买方还是卖方，都可以当然地被强制履行，即使交付的是“定金”，而非一般的订金或意向金，也不能解释为解约定金。
但这也许并不完全符合客观情况。在已取得预售许可证的商品房预售中，在本约内容已经相当确定的情况下，之所以暂缓签订最终合同，一般而言只是为买方提供了一个“犹豫期”，积极促销且收取订金的卖方却不应再保留犹豫的权利，否则将会破坏基本的预期[37]。买方支付订金意味着为其犹豫设置了担保，如果犹豫之后没有履行认购书中设定的缔约义务，订金就成为违约的代价，如果撇开订金要求买方实际履行，与生活经验和情理不符。对于开发商来说，情况就大不一样，签订认购书和收取订金并没有为其提供“犹豫期”，如果允许开发商以双倍返还订金的违约成本推翻认购书，就会为开发商的投机行为大开绿灯，从而破坏整个商品房预售秩序。此时，即便交付的是“定金”，也不应支持卖方以双倍返还定金作为代价逃脱预约的约束，所应追求的效果应是实际履行或履行利益赔偿。
以上是就商品房预售而言。在二手房买卖或者其他决策能力对等的一般交易中，情况却大不一样。由于交易双方地位对等、交易的各种情事公开透明、交易双方的交易能力并无差异，在本约内容相当确定的情况下，应该支持双方的实际履行请求。
(五)合同约定了必要条款，约定对未决事项进一步磋商
有些交易中，双方约定必要条款之后，还无意立即接受这些必要条款的约束，而是在稳住既有谈判成果的基础上，一方面约定对未决事项进一步磋商，一方面根据情况决定下一步的行动，以保留完成最终交易的选择权。虽然协议内容确定，只要当事人对有关事项进行了待磋商保留，应推定当事人尚未达成最终交易合意。成都迅捷案中，就《购房协议书》的性质，最高法院的再审裁判观点与一、二审截然相反，最能说明这一问题。该案中，一、二审法院认为，《购房协议书》中的当事人名称、标的等主要条款明确具体，协议书具备必备条款，双方间的房屋买卖合同关系成立。最高法院再审认为，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，因此，购房协议书的性质为预约合同，一审、二审判决认定为本约是错误的[38]。该案中，之所以认定《购房协议书》的性质为预约而非本约，就在于当事人约定了待磋商条款这一事实。
如何把握善意磋商的认定标准并非易事。实践中一方明示拒绝磋商是好判断的。如张励案中，同力公司将预定单中约定的房屋安置给了拆迁户。仲崇清案中，大邱公司在销售商铺时不仅未按约定通知仲崇清前来认购，仲崇清要求签订正式合同时，大邱公司对原约定价格不予认可，并称商铺已经全部销售一空。上述两案，开发商都已将预约中的房屋售与他人，使双方失去了进一步磋商并签订本约的可能性，实为典型的拒绝磋商。但要准确判断出善意磋商的具体义务范围及该义务是否得到履行绝非易事，特别是有磋商意愿和磋商行为，但又有各种看起来似乎合乎情理的推辞，最终导致磋商未成的情形。戴雪飞案即为显例，法院认为无论原告诸多未签约推辞是否成立（比如要等丈夫回来签约等等），但其有前往磋商的表现即属不违约[39]。我们认为，判断善意磋商的标准应该从社会生活实际出发，公平、诚信、善意都不等于当事人必须接受不利或亏本交易；无法达成一致的原因有可能是当事人基于各自利益考虑，也有可能是一方故意刁难，二者实难分辨；市场瞬息万变，机会稍纵即逝，协商也不能“永远在路上”，当事人有权在经过合理的协商期限后另找他人交易，从而拒绝继续磋商。凡此种种，都使得善意磋商义务的认定标准不宜把握的太严。
在违约救济上，需注意的是：1.当事人虽尽到了善意磋商义务，仍无法订立本约的，属不可归责于当事人双方的事由，互不负违约责任，按照商品房买卖合同司法解释第4条规定，构成定金罚的免责事由，出卖人只需将定金返还给买受人即可。2.一方当事人未尽善意磋商义务，是否可以强制缔约？这一问题正是买卖合同司法解释始终犹豫不决的地方。我们认为强制缔约必须以当事人达成了最终交易的合意为条件。如果当事人并未达成最终的交易合意，而只是合意继续磋商谈判，不能判决实际履行。3.一方违反善意磋商义务，另一方可以要求解除预约合同并赔偿损失，其性质属于本约订立过程中的缔约过失责任，被告应赔偿原告相信本约能够签订的信赖利益损失，包括缔约费用、准备履行费用、已经给付金钱之利息损失等。有争议的是，是否包括所失利益，即订约机会损失？《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》对这一问题持保留态度，认为尚待研究论证和法律明确，法院可以酌情裁判[40]。但买卖合同司法解释出台之后《最高人民法院公报》刊载的张励案，对机会损失完全赔偿，认为原告在与被告签订预定单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。从既有的典型案例来看，对这一问题仍无统一的裁判标准。仲崇清案二审判决一方面认为信赖利益损失包括仲崇清因此丧失与第三人另行签订类似合同机会所遭受的损失，一方面又反对赔偿差价损失；一方面援引合同法第一百一十三条关于合同履行后期待利益损失赔偿规则，一方面又综合考虑房地产市场的发展趋势，认为一审判决确定的1万元难以补偿守约方的实际损失，改判酌定大邱公司赔偿仲崇清15万元，似乎总在规则和情理之间摇摆不定。事实上，一审判决的1万元和二审判决的15万元均非判决及主审法官事后撰文所称的信赖利益赔偿[41]。曹灿如案虽然明确反对机会损失赔偿，认为应以信赖利益损失为限，不应包括机会丧失及期待利益的损失，但主要理由又是机会所形成的利益很难合理确定。我们认为，因磋商不成导致合同不能订立的信赖利益损失，应该回到合同法关于信赖利益损失赔偿规则中来，不应包括机会损失，如果包含了机会损失，实质上相当于赔偿了合同的履行利益，导致信赖利益事实上等同于履行利益，也会导致法院判决一边援引信赖利益赔偿的裁判规则，一边得出履行利益的裁判结论。
（六）合同约定了部分条款，同时约定了独占协商条款
为了巩固谈判成果，固定交易机会，争取下次谈判的主动权，当事人往往会在取得初步协商成果的基础上，约定对方只能和自己一方而不能和其他第三方协商谈判，特别是在交易标的为特定物的情形下。目的是为了在协商谈判期间排除潜在的竞争者，从而使自己处于谈判的优先和有利地位。独占协商条款与诸如保密条款、缔约费用分担条款一样，为初步协议中的程序性条款，规定协商过程中的权利义务，约束规范缔约过程，未来并不会成为正式合同的内容。如张励案中，双方约定“在乙方按照本条约定签订《商品房销售合同》之前，甲方不得将该房另售他人”，通过该条约定，张励取得了独占协商的权利，排除同力公司在与张励签订合同前就该套房屋另与他人协商交易。
与初步协议中的大部分程序性条款一样，独占协商条款具有充分的确定性，学理上普遍承认其效力。赋予他人独占地与自己进行协商的资格本身可以被看作是一种投资，因为行为人为此放弃了潜在的与他人进行协商的机会[42]。独占协商的权利人通常也会为独占协商的资格付出相应的代价，如商品房的购房人在开发商赋予其独占协商的资格后，就可以回家睡大觉，无需再花时间到处看房了，从而失去了其他购房机会，有的甚至开始向亲戚朋友借购房款并支付高额利息了。独占协商条款应该具有法律约束力，如果违反独占协商义务，应该承担违约责任。我国司法实务承认独占协商条款的效力。金盟公司案中，被告与原告为并购事宜签订了包含独占协商条款的意向书后，又与第三人协商并购事宜并签订了合同，法院认为被告因与第三人签订合同而导致对意向书的违反，应该承担违约责任，判决被告向原告支付合同约定的违约金。张励案中，二审法院改判支付15万元的损失，也是基于“张励在与同力公司签订预定单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务”，其中的“有理由相信”隐含的一个重大理由应该就是“在乙方按照本条约定签订《商品房销售合同》前，甲方不得将该房屋另售他人”。
（七）合同约定了部分条款，同时约定进一步协商条款
一般性协商条款是否具有足够的确定性是个颇有争议的问题。因为无论民法总则还是合同法，诚实守信都是一个贯穿始终的原则，也是任何一个民事法律行为都必须遵循的普遍原则，即使不写进协议之中，当事人也应该严格遵守。同时，在缔约过程中，合同法还给当事人施加了强弱不等的善意磋商、信赖照顾义务，诚信协商早已以推定式条款的形式隐含在合同之中了，一般情况下，强调诚信协商也只有宣示性意义。但是，对于那些暂时无法就权利义务作出明确约定的初步协议中，强调下一步诚信协商又非常有必要。如在山东菱重案中，三三零四工厂与菱重公司在明确明城汇租赁项目已经终止履行后，双方对该租赁项目又约定“双方应于土地及厂房交付后另订补充协议执行”。该案主审法官评析该案时，就认为本案的焦点问题是，三三零四工厂与菱重公司在明确明城汇项目终止租赁之后，又约定了对该租赁项目“另行协商”的内容，三三零四工厂是否必须与菱重公司缔约即另行签订租赁合同的义务[43]。由于初步协议未对合同必要条款作出约定，也未对最终交易达成合意，协议效力为诚信协商，明示拒绝磋商应该视为违约行为。同时，在执行诚信协商条款时，法律也不宜走得太远。必须看到，双方选择的是仅就缔约程序而非合同最终条款订立协议，法律关注的核心应当是当事人须履行特定的缔约行为规范，而不是具体的缔约结果。同时，对善意的标准也应把握适度，只要当事人有磋商行为即可，对那些只对次要条款达成一致的初步协议，实在是不能苛求当事人一定能达成最终的协议。
诚信协商条款中也有特殊情况。有学者认为，在缔结本约短期内本来已成定局的情况下，可以支持本约履行利益赔偿请求[44]。实务中，也有这样的裁判，如北京优高雅案中，双方签订的委托设计合同里包含有施工合同的预约条款，并约定对施工合同条款进一步协商。法院认为，虽然施工合同条款需进一步协商，但施工合同的预约条款可以在短期内现实履行，应该支持施工合同本约履行赔偿请求。
【结论】
预约合同的违约救济是大多数预约合同纠纷案件都面临的问题，解决这一问题的核心在于准确查明初步协议是否约定必要条款，清晰探究当事人对最终交易达成了如何的合意。弄清楚当事人的合意究竟是继续协商，还是承诺尽最大努力和诚信达成最后交易，还是已经承诺达成最终交易，条件成就或障碍消除就签订最终交易合同，还是其他什么合意，是审理预约合同纠纷案件，正确解决预约合同违约救济这一难题必须首先解决的问题。
如果当事人对初步协议的拘束力有明示保留或排除的特别约定，应当遵从约定。对拘束力没有约定的，根据情况作类型化处理：
【注释】
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