|
【全文】 2007年美国次级债引起的金融危机仍在全球肆虐，世界经济深受影响。危机又一次引起人们思考：金融体系对经济增长有什么影响？什么样的金融体系对经济增长有利？怎样建立一个对经济长期稳定增长有利的金融体系？经济学界和法学界尤为突出，尽管两者在研究路径和方法上有巨大差别，却具有共同的核心概念即金融自由化，这是因为一方面金融自由化是金融危机的主要原因，另一方面这一概念可以把金融危机和法律紧密联系起来，自由是法律的核心范畴之一。金融自由化贯穿于现代金融体系和制度的发展过程，是金融危机法律解读的理论和实践背景，因而金融自由化应该作为金融危机法律解读的核心概念。本文首先介绍金融自由化理论及其影响；然后说明金融自由化的法律实现途径；接着介绍金融自由化的风险以及应对风险的金融监管理论进行梳理，为引出有关金融法律的研究导向作准备；在对金融自由化和金融危机关系的法律梳理过程中，可以看出危机产生的主要原因是对金融自由化的过度追求以及没有处理好金融自由化、监管和宏观调控的关系，其直接反映就是有关金融的民法、行政法和经济法的互不协调以及过度强调民法在自由化中的正作用，所以不仅要注意三法之间的互动协调，而且加强经济法在金融自由化过程中对经济的宏观调控。 一、金融自由化理论及其影响 “金融自由化”（finacialdeepening）理论是美国经济学家罗纳德·麦金农(R.J.Mckinnon)和爱德华·肖(E.S.Show)在70年代，针对当时发展中国家普遍存在的金融市场不完全、资本市场严重扭曲和患有政府对金融的“干预综合症”而提出，他们指出“金融压抑”(financial repression)的危害，认为发展中国家经济欠发达是因为存在着金融压抑现象，主张发展中国家改革金融制度，放松对金融机构和金融市场的限制，增强国内的筹资功能以改变对外资的过度依赖，放松对利率和汇率的管制使之市场化，从而使利率能反映资金供求，汇率能反映外汇供求，促进国内储蓄率的提高，最终达到抑制通货膨胀，刺激经济增长的目的。金融自由化理论又称金融深化，因其认为金融可以促进经济的增长，改变了古典经济学对金融的固执看法，又被称为金融发展理论或者是发展经济学的金融部分。 从该理论的发展传承看，麦金农和肖深受自由主义思想的影响。从这种意义上讲，英国哲学家约翰·洛克、亚当·斯密和杰里米·边沁等人在各自的著作中所表述的自由主义思想是麦金农-肖理论的渊源。在理论创新方面，改变古典经济学对金融和发展的忽视，认为金融抑制阻碍经济发展，金融深化即金融自由化能够促进经济发展。 相对而言，该理论是对于上世纪70年代的发达国家和发展中国家的比较研究中产生，可以认为当时发达国家比较宽松的金融环境已经属于进行时的“自由化”状态，金融自由化或金融深化主要是针对发展中国家而言。实现金融自由“化”是发展中国家促进经济发展的必由之路，所以70年代包括中国在内的很多发展中国家对本国金融体制进行重大改革，放松政府对金融机构的控制，使其获得相对宽松自由的竞争环境。 70年代在发展中国家开始的金融自由化运动，是发展中国家追求发展的强烈意愿和发达国家及其控制的国际组织合力推动的合力而产生，在这个过程中发达国家也不断加强对本国金融体系的自由化改革，迄今形成一种世界化潮流。金融自由化对实行金融改革的国家带来经济发展的同时也带来了巨大的灾难，金融危机不仅发生在发展中国家也发生在发达国家，而且发达国家金融危机的危害更加严重。始于2007年的次贷危机给风头正健的美国经济当头一棒，大量金融机构破产停顿并影响到实体经济，不倒翁格林斯潘倒了，布什总统不是总统了，其他国家的经济政治也深受其影响，世界经济陷入停滞和倒退。 二、金融自由化的法律实现途径 在这个特殊时间里金融自由化给人们更多的是困惑，需要学界从各个角度加深对其研究。与经济学界堆积成山的对金融自由化和金融危机的规范和实证研究相比较，法学科相对滞后，因此法学界的解读就尤为重要。由于金融自由化是金融危机的直接原因，想要厘清金融自由化与金融危机的关系以及金融危机发生过程中法律制度的缺陷，先要探索金融自由化的法律实现途径。 金融自由化的措施主要包括利率自由化、混业经营、金融创新、金融机构准入自由、资本自由流动等。这些措施通过减少和放弃行政机关直接权力干预，赋予银行、保险、证券、信托等机构更多的权利，特别是混业经营和金融创新给与金融机构巨大的权利空间，在较短的时间内获得长足发展。 （一）混业经营的法律实现途径 目前国际上金融混业经营主要包括全能银行型和金融控股公司型两种模式。前者以德国为代表，银行经营范围包括存贷款、信托、投资、证券、保险等；后者则以美国为代表，通过金融控股公司控制商业银行、证券公司和保险公司等，其下属各类金融机构在法律上则相对独立。全能银行体制变化不大，此不赘述。美国作为金融改革的领先者和国际金融的领导者，不管是混业经营的改革还是金融创新的发展将英美法系的自由理念充分发挥；日本具有特有的混合法系特征是选择其作为论述对象的原因；台湾地区的金融混业历史值得关注。 混业经营自1999年美国通过《金融服务现代化法》起正式得以确立，结束其金融分业经营历史，随着其他国家的跟进，世界金融业进入混业经营时代。在此之前各国对于金融市场的管制采取“防弊重于兴利”的管理哲学和政策，往往对金融业采取分业监管的立法模式，对其业务范围也施加诸多限制，以确保银行安全与稳健运营、金融市场有序公平竞争以及避免不同业务的利益冲突。美国的这种谨慎的立法思想源于大萧条及由其产生的1933年《格拉斯·斯蒂格尔法》（Glass-Steagal Act），根据该法案商业银行改变大萧条时混业经营，不得从事投资银行业务，实行分业经营。1956年美国国会进一步要求银行不得从事保险业务，仅允许销售保险产品。但80年代初开始了以放松管制为基础的金融改革，美联储对《格拉斯——斯蒂格尔法》进行富有弹性的文字解释，即只把银行与以证券为主营业务的公司列为禁止建立系列关系的对象，而银行控股公司旗下的证券子公司只要不是以“证券业务为主”，通过这种解释银行控股公司可以通过其证券子公司从事一部分证券业务。在法律夹缝中成长起来的混业经营增强了金融机构对金融市场变化的适应性；多元化经营为金融企业的金融产品创建了巨大的发展空间；“超市”的经营方式提高了服务效率，降低了服务成本，这些都满足了银行等金融机构寻找新的利润增长点的需要。由于该法案不能满足银行业改革和发展需要，美国联邦储备委员会甚至与1998年批准了花旗银行和以保险为主业的旅行者集团高达7000亿美元的合并，实质上开始支持混业经营。1999年通过的《金融服务现代化法案》，则废除了《格拉斯·斯蒂格尔法》对混业经营的相关限制，明确规定银行可以参与承销证券业务、承揽保险业务及房地产开发，保险公司、证券公司可以从事银行业务。 日本在二战后由于美国的控制以及为治理严重通货膨胀，长期维持其限制型金融体系，实现利率限制和外汇管制，银行业和证券业分离，甚至银行内部的长期信贷业务和短期信贷业务分离。同样在80年代，日本的分业监管也开始松绑。1981年修改银行法，允许银行经办有价证券业务，这是日本金融制度进入综合化时期的一个重要标志。1992年通过《金融制度改革法》允许银行、证券、信托三种不同形态的金融机构能够以“异业子公司”方式相互渗透，实行业务交叉。1996年日本经济审议行动计划委员公布《搞活我国金融系统》的报告，从实现广泛竞争、资产交易自由化、缓和限制、改革监督体制等方面提出了金融大改革的框架建议，揭开了日本金融大改革的序幕。同年11月，桥本首相明确提出，为了有效利用本国1200万亿日元的个人金融资产，要在2001年全面完成金融大改革。大改革将金融控股公司确立为各项金融业务相互渗透的目标，并致力于加强金融商品、业务和组织形态的自由化和多样化。1997年修正《禁止独占法》第9条，解除对金融控股公司的禁令，允许证券、银行和保险等金融机构合并，银行既可以拥有证券和信托银行子公司，也可以收买证券公司或信托公司等形成金融控股公司，并以《金融控股公司整备法》，全面提供相关配套法律制度。1999年下半年，取消对各类金融子公司业务范围的限制及普通银行长短期业务领域方面的限制，允许普通银行发行公司债。同年日本第一劝业银行、兴业银行和富士银行三家银行合并为瑞穗金融集团，就是以金融控股公司形式成立的。至此，日本完成了由追随美国建立起金融分业经营制度，到先于美国实现进入金融混业经营阶段的转变。 我国台湾地区2001参考美国的立法例，制定公布了《金融控股公司法》。《金融控股公司法》的颁布，标志着80年代年代以来台湾金融发展史上第三波金融改革的开始，对台湾地区的金融发展具有重要的里程碑意义。1989年通过的新《银行法》是台湾地区金融业自由化的开端。新《银行法》施行以后，台湾当局先后核准了16家民营银行的开业申请，打破了金融市场的寡占形态，提供了银行体制综合化与银行业务现代化的契机；为配合金融自由化，台湾当局还解除了外汇管制，推进了台湾金融业的对外开放。但金融自由化的推行也导致台湾地区金融机构的数量过多，竞争加剧和盈利水平下降，竞争力不足。为了解决出现的问题，2000台湾地区制定了《金融机构合并法》，意图通过推动金融机构的同业合并提升金融机构的规模和竞争力，该法出台以后，预想中的金融机构合并高潮并没有出现，真正的合并只是散见于银行与基层金融机构之间。既然金融机构之间的同业合并不容易推动，主管机关于是转向异业结合去思考，于是台湾地区的《金融控股公司法》应运而生。 作为世界金融中心之一的英国的金融自由化的历史与美国大致相同，也有一个从分业到混业的发展过程；与英、美、日等国实行专业化银行制度不同，除了战后被占领的短暂期间，德国自19世纪中叶现代银行产生即实现全能银行制度，单个金融机构提供着各种各样的金融服务业务，包括传统的银行业务、投资和证券业务、不动产交易、组织救助陷入财务危机的企业、企业并购等，中间间或改革但一直坚持以银行为中心的全能银行制度。在此期间除发达国家外，许多新兴市场和发展中国家和地区也纷纷追随这股自由化潮流，包括智利、乌拉圭、墨西哥、巴西、阿根廷、新加坡、菲律宾、马来西亚、韩国、中国、泰国和东欧诸国，相继颁布了自由化程度不一的金融法律，逐渐放开政府对本国金融业的管制。 作为普通法系代表的美国从分业到混业的转变具有深刻自由主义烙印，是自下而上的产生，先在严格监管的金融市场上利用法律漏洞和执法者的纵容，形式上符合分业经营的要求而实质上却为混业经营，继而国家有权机关推行混业经营。日本和我国台湾则是由上而下由政府来强力推进金融自由化。而德国几乎一直维持其全能银行理念。尽管各国各有不同，但混业经营的实质都是通过减少国家的禁止性规定和政府机关的控制权力，增加有关金融企业的授权性的民商事立法，废除对单个金融企业只能从事单个金融业务的严格规定，将其经营范围扩大到两种以上的业务范围。 （二）金融创新的法律实现途径 混业经营是金融自由化在业务上的体现，金融机构可以同时从事银行、证券、保险等业务，德国的全能银行甚至可以参股非金融企业。业务范围的延伸为金融创新提供了更为广阔的空间，金融创新是金融自由化发展到极致的表现。“金融自由化活动的纵深发展成为金融创新活动的直接导火索。” 金融创新的定义一般是根据著名经济学家熊彼特的观点衍生而来，其成名作《经济发展理论》中对创新所下的定义是：创新是指新的生产函数的建立，也就是企业家对企业要素实行新的组合，即指新的产品的生产、新技术或新的生产方法的应用、新的市场开辟、原材料新供应来源的发现和掌握、新的生产组织方式的实行等。金融创新概念内涵和外延都大大扩展，不仅包括金融业务的创新，而且包括金融组织和金融制度创新的创新。金融业务创新包括金融产品、金融交易方式或服务、金融市场等与金融业务活动相关的创新。 金融产品与金融工具、金融服务的概念有重合的部分，也有区别的部分。金融产品是金融机构为开展业务的需要，针对特定市场上顾客的金融需求而设计和推广的产品，其基本形式为独立的或附着于金融工具的金融服务。。根据国际会计准则委员会(JASC)的定义，金融工具是指“任何形成一个企业的(已确认或未经确认的)金融资产并同时形成另一个企业的(已确认或未经确认的)金融负债或权益性工具的契约。”我国财政部参照JASC规则制定的规章中金融工具定义与此一致。而金融服务包含的内容更加广泛，金融市场所能够提供的一切产品都可以成为服务。另外通常金融衍生产品直接也称之为金融衍生工具，因此可以认定金融产品和金融工具尽管有差别，但更多时候是在同一意义上使用那个，即一种金融合同、合约或者契约。 自20世纪60年代金融创新就开始渗透到金融市场的所有领域。20世纪70年代之前，西方国家普遍实行严格的金融管制，金融创新以逃避金融监管而展开，70年代到80年代随着各国纷纷采取采取金融自由化政策，金融风险的增加导致金融创新的重点转向对风险的转移和重新分配上。进入20世纪90年代，国际金融市场一体化、资产证券化、电子信息技术的广泛应用和对金融行业的渗透，国际金融结构和体系发生根本性的变化。 金融创新突出表现在金融产品的创新方面。金融产品的创新主要通过层出不穷的金融衍生品或金融衍生工具实现。金融衍生工具大致可分为四种类型：信用创新型，如用短期信用来实现中期信用，以及分散投资者独家承担贷款风险的票据发行便利等；风险转移创新型，它包括能在各经济机构之间相互转移金融工具内在风险的各种新工具，如货币互换、利率互换等；增加流动创新型，它包括能使原有的金融工具提高变现能力和可转换性的新金融工具，如长期贷款的证券化等；股权创造创新型，它包括使债权变为股权的各种新金融工具，如附有股权认购书的债券等。 国际清算银行巴塞尔委员会1994年发表的《衍生产品风险管理准则》将衍生产品定义为：“广义而言，衍生产品是一种金融协议，其价值取决于一种或多种标的资产或指数的价值。”也就是说，金融衍生工具是指从传统金融工具中衍生而来的新型的金融工具，是根据某种相关资产的预期价格变化而进行定值的金融交易合约，这种相关资产可以是货币、外汇、债券、股票等金融资产，也可以是金融资产的价格，如利率、汇率、股票价格指数等，这些价格往往是不确定的，决定了金融衍生工具往往是一种射幸合同。在众多品种的金融衍生工具中，射幸合同存在着两种情况：第一种是在衍生合同中，至少有一方当事人的权利义务必须取决、依赖于合同签订以后的不确定事件，包括：远期交易中典型的远期利率协议、互换交易中的利率互换、期权交易，以及期权交易中特殊的利率上限、利率下限、利率上下限等；第二种是交易双方的权利义务从法律关系上看在合同签订之初就已经确定，但其带给当事人的损益以及损益的程度取决或依赖于不确定事件，包括普通的远期交易，即远期合约，以及货币互换、期货交易等。 资产证券化是国际上最具影响力的金融创新之一，是金融衍生工具衍生的主要过程或方法，比如其中的增加流动创新型和股权创造创新型。所以有人直接将资产证券化定义为一个过程：发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给SPV（发行人），SPV将取得的单项或多笔基础资产进行重组和信用升级后，再以此为担保发行资产支持证券，并以该基础资产的收益作为保证支付证券的本息。资产证券化过程涉及到银行、证券、信托、投资者、借款人等多个金融部门、多个利益主体，是一项典型的跨市场、跨机构的金融创新，没有金融机构混业经营的出现资产证券化就很难出现，而资产证券化进一步推进了混业经营的发展。资产证券化将缺乏流动性的资产包装成为流动性的证券，资产证券化后的资产受益权可以在市场上流通，提高了资产的流动性，使原始权益人以较低的融资成本获得资金融通（原始权益人兼当服务人时，还可获得服务费收入），并保留完整的决策权。资产证券化中银行通过将贷款出售，降低金融机构的风险。 由于许多金融衍生产品交易在资产负债表上没有相应科目，同时资产证券化是“将资产负债表内低流动性的存量资产所产生的可预见的现金流，转变成可以在资本市场上销售和流通的资产的过程”，因而也被称为“资产负债表外交易（简称表外交易）”，表外业务天生就直接体现了对国家监管的逃避，间接地有利于金融创新主体分散或转移风险。表外交易由于不显示在资产负债表上，而国家监管机构和利益相关的公众投资者就无法获得相关的信息，国家没有权利进行监管，这是民商事法律没有禁止的行为；而投资者由于无法获取准确的信息，加上投机心理的影响，就有理于金融机构分散或转移风险。 混业经营和金融创新运动具有密切的联系。金融创新为突破传统商业银行业务和证券业务提供了可能，促进了分业经营体制的实质性瓦解，混业经营则从根本上废除了分业经营的限制；混业经营为金融创新提供合法性支撑和更广阔的平台。金融创新主要是从金融机构(包括银行和非银行金融机构)角度来看的，金融自由化是从金融监管当局角度来理解的。混业经营可以看成是金融组织创新的一种方式，为金融创新的发展提供更多的业务基础和业务空间，是通过民商法性质的授权立法所赋予的；而金融创新是混业经营的进一步发展，是由于民商法法理“法不禁止即为法”所默许或纵容的。 三、金融自由化、金融危机与金融监管理论 金融自由化是实体经济和金融市场发展的必然要求，极大地促进金融市场的繁荣，金融机构规模不断扩大，金融创新层出不穷。金融创新的同时，金融市场发生巨大变化，金融风险也一步步积累，为应对新的风险，经济学界开始关注个别金融机构的经营性风险和金融体系的系统性风险，加强监管理论的研究，以应对金融风险和金融危机。相对先行的金融监管理论为法学研究提供了许多素材和思路，由于经济学和法学研究方法、路径的差异，如果不加甄别的挪用经济学的相关理论成果，将造成理论和实践的极大混乱。 （一）金融自由化的风险 1、混业经营的风险 金融机构的混业经营加上追求利润最大化的冲动，金融风险发生的概率明显增加。传统银行与投资银行等其他金融机构的市场对象、业务手段、服务内容不同。混业经营可能发展成“大而全”，相反分业经营在某种程度上更符合专业分工的需要，利用独特的市场需要站稳脚跟。因此混业经营降低风险并不是绝对的，风险防范意识和能力的缺乏可能对银行本身产生比分业经营更为严重的危害。 由于各个金融机构的精细分工和专业化程度的深入，不同金融业务存在着很大的差异，因而不同金融业务的交叉带了混合的金融风险。例如商业银行经营证券业务时，商业银行的信贷资金通过证券业务进入股票市场，由于商业银行的资金雄厚，给股票市场带来较大冲击，容易催生股票市场的“泡沫”，增加了股票市场风险发生的概率。 在经营上金融控股公司及其子公司是一个整体，某一子公司的危机会通过控股公司作用机制的传递作用而产生“多米诺骨牌”效应和“蝴蝶效应”，将风险扩大和传播，使整个金融控股公司都面临风险，严重危及金融机构特别是银行的安全，损害存款人和公众的利益，并可能引发金融系统风险和增加整个金融体系的风险，甚至造成金融危机。 混业的金融机构金融机构拥有更多的获取高收益的途径和方法，并且占有更多的信息，拥有更多获取高收益的投机途径，在这种投机心理的驱使下，金融机构可能从事更高风险的业务，从而加大金融结构混业经营的道德风险。 混业经营的银行通过贷款以外的业务，将其对货币供应的影响大幅度扩大，使货币当局维持适当货币供给水平的政策目标更难实现，对宏观经济产生更复杂、更难精确衡量的影响。 2、金融创新的风险 一部分金融创新的产生就是为了规避风险，但风险却被金融创新进一步扩大，是金融市场“成长的烦恼”。20世纪90年代以来，全球几乎每一场金融风暴都与金融创新有关，金融创新对金融风险推波助澜的作用令人谈虎色变。 金融创新产品的设计制度所存在的缺陷为日后的金融危机埋下了风险隐患。投资者依赖量身定制的金融衍生工具来管理和对冲违约风险。由于这些金融工具缺乏连续交易的透明的市场来为此定价，从而依靠理论模型和人为的参数设定来确定其合理价值，在违约风险发生和流动性缺失的条件下，这些金融工具的交易价值显著背离其模型结果，甚至背离了收益与风险对称和相容的基本原则，导致了许多金衍生工具和产品复杂到了连专业的设计者都无法勾勒出可能的风险流程和隐患，从而使得金融衍生工具在风险管控方面显现出其外强中干的脆弱。 金融创新具有强大的风险放大效应。资产证券化在提供流动性和分散风险的同时，也使得各类金融机构以流动性为链条捆绑在一起，一旦链条某个环节出现问题，便会引起连锁反应，形成系统性风险，把基础资产市场的信用风险扩散到信用衍生品市场，从而影响到借款人、贷款机构、投资者和监管部门等各个利益群体，形成十分严重的系统性风险即基础资产市场和信用衍生品市场的双重危机。 混业经营的发展虽然有市场的推动，但通常需要国家相关授权才取得其合法性；而金融创新的发展则更多是金融企业创新逃避国家监管的活动，给金融市场带来更多的不稳定因素。不管是混业经营模式的还是金融创新都增加金融市场的风险，提高了国家对市场监管和宏观调控的要求，在保持市场发展的活力和维护市场的稳定性之间，国家往往有意无意的选择了前者，再加上金融市场监管和调控的复杂性，制度建设处于严重滞后状态。 （二）金融监管理论及其对法学研究的启示 对金融自由化的缺陷需要进一步完善有关的监管、宏观调控以及法律制度，由于不同的国家金融自由化的程度差距很大，有不同的金融体系和金融制度，每个国家面对的问题更体现差异性，所以相关的问题的解决也是具体化的。这种个别化并不影响问题本身的相似性，具体解决方法固然重要，但同一的原则也不可或缺。 1、经济学金融监管理论的梳理 经济学界对于金融监管论述很多，而法学界在此方面较为落后。作为对金融法的研究，有关经济学界的研究不仅是资料来源，也是一种法理基础，梳理有关的金融论述，了解金融学发展的观点，有利于法学界研究的完善。法学界的研究则有助于更加全面和多角度的认识金融自由化以及金融危机，有利于更加全面和系统性的解决方法的出现。 关于经济自由化和金融监管的关系，金融监管的理论基础来源于微观经济学里的市场失灵理论，金融市场的诸多缺陷靠市场机制自身的力量无法克服，而必须依靠金融监管来克服。 有学者不仅关注市场失灵，还进一步论述其它三方面的原因：一遵循着一种危机导向的发展路径，讨论银行体系的安全(稳定)性对监管的需要；二是围绕监管所起的作用是“扶持之手”还是“攫取之手”展开讨论，产生了“代表假说”、“俘获理论”、公共利益论、消费者利益论、政府掠夺论、特殊利益论和多元利益论等多种观点；三是从法律不完备角度论述监管的必要性。 有人认为金融监管的历史可分为三个阶段：20世纪30年代以前是金融监管理论的产生阶段，立足于金融安全和稳定优先；20世纪30年代80年代为金融监管理论的发展阶段，金融安全目标与金融效率目标的交替站主导地位，金融自由化本阶段后一时期的潮流；进入20世纪90年代后为金融监管理论的成熟阶段，注重安全目标与效率目标融合和均衡。前作者同时总结金融监管体制主要有以下三种模式：机构型监管、功能型监管和目标型监管。机构型监管亦称为分业监管，是以金融机构的种类来建立监管主体，其监管高度专业化，只根据金融机构的性质而不管其业务的性质。功能型监管是以金融业务的种类来划分监管领域，即一个给定的金融活动由同一个监管者进行监管，而不再考虑该活动由何种金融机构从事。目标型监管强调基于金融监管目标来设计监管体制，它要求首先明确监管目标，然后再将监管目标准确无误地传递给监管机构。 还有一种很重要的金融监管分类，即以美国为代表的多头监管模式和以英国为代表的单一监管模式，两种模式各有其优劣势，但更理论倾向于支持单一监管模式。则谁对银行监管主要涉及两个问题：首先是中央银行是否是银行的监管者并对其监管负责；第二个问题是单一监管是否优于多头监管？Donato Masciandaro较有新意，其对68个国家金融监管组织的实证研究得出了以下结论：如果一个国家符合下列条件1）中央银行在金融监管中的参与程度较低2）金融市场中资本市场比较发达3）金融市场规模占国内生产总值较低4）政府公共治理结构较好，那么这个国家采取单一金融监管组织结构会提高监管的效率。反之，如果中央银行在监管中居于主导地位或者本国的金融市场欠发达的国家，则适合采取多元的金融监管组织结构。金融管理当局在制定经济金融政策时应充分将宏观经济运行的背景、态势和微观市场机制结合起来考虑，以免宏观经济政策的制定和实施破坏了微观市场的运作机制。 2、经济学金融监管理论对法学研究的启示 金融自由化是要放松金融监管，给与金融机构更多的权利，可以从事更多的金融业务，便于分散风险和应对国内外的同行竞争，在金融市场健康有序发展的同时，促进实体经济发展，但是金融专业化理论只是要求放松监管而不是不管制，放任金融机构的行为。金融自由化理论的缺陷就表现在只提出自由化的方向路径选择，却没预测金融自由化过程中可能出现的风险或问题，当然就不会关注这些风险的性质，也没有全新的金融环境提供配套的监管理论。因此，金融自由化在其发展了二三十年的历程中并非一帆风顺，特别是上世纪90年代之后，危机频仍，使人们不断加深金融专业化的“成长的烦恼”的认识。 金融专业化的发展带来的重复监管、监管真空、监管盲点、功能监管丧失、监管俘获、监管成本飙升等难题，在某一段特殊的时期不仅不能为经济发展提供有力的支持，反而金融市场和实体经济再次伤害，就需要监管实践的改善和监管理论的发展，这从上面监管和金融自由化的关系、监管理论的历史分期和自由化发展阶段的吻合都直接证明了自由化对监管理论发展的促进。 监管理论的发展更多是在总结各国实践和法律制度的基础上产生，往往称之为“监管模式”或“监管体系”，这些研究更多是相对抽象的宏观理论，主要涉及到中央银行是否仅涉及货币政策等宏观调控政策，金融行业的监管是一个主题还是多个主体，央行和其他一个或多个监管机构是何种关系以及如何协调多个监管机构之间的关系。各种监管模式各有优劣，有大量的比较研究存在。只是缺乏进一步细致的研究，比如在符合什么样的条件下，使用何种监管模式更有利于某国的金融市场和实体经济的发展，很少有学者涉猎。 金融自由化不仅涉及到金融市场的自身的发展，而且与国家权力的运行和法律制度维护密切相关。金融自由化表现为国家权力从对金融管制的减少或减弱，减少或减弱的方式是通过法律制度来保证的，这从前面对混业经营和金融创新的梳理可以得出。除了以德国为首的全能银行体系，世界大多数国家金融体系都遵循混业——分业——混业的发展过程，而这个过程正是金融自由化的过程，这也与金融监管理论的三个阶段划分重合。所以金融自由化正是现代金融百年发展史中经济学和法学发展的共同核心词语，法与金融理论是一个直接的证明。 监管理论为法学对金融的研究提供了直接的素材，要克服金融自由化“成长的烦恼”，经济学中监管理论的研究是必不可少的。法学研究监管理论，首先要理清“监管”的意义。经济学中的监管和法学中的监管差别较大，法学中的监管有特定含义，通常仅指行政法中所规定的行政机关的行政监管，但经济学监管不仅包括行政机关的监管，而且包括国家宏观调控，有时甚至还包括行业自律和金融机构公司治理的自我约束。经济学的监管是一个宽泛的概念，将可能的可以克服金融自由化缺陷的所有因素都包含在内，这样的概念有利于主流经济学模型的构建，尽可能减少涉及的变量以方便模型的建立和论证。 四、初步结论：金融自由化的法律研究导向 金融自由化自20世纪80年代以来成为国际金融发展的潮流，在促进金融市场繁荣的同时，给金融的监管带来了一系列难题，而监管的滞后和监管制度建设的缺位导致金融危机时有发生，最近的就有美国的次贷危机。 经济学关于金融自由化的理论对于金融自由化的发展具有一定的指导和推动作用，而金融自由化的实践的发展正是通过修订有关金融机构的业务范围，采取混业经营以及金融机构不断运用各种方式进行金融创新的结果。混业经营的发展是两种法律和两种权利（力）相向运动，一方面国家废除有权机关有关金融机构经营范围的行政法规，另一方面通过民商法扩大金融机构的经营范围；一方面是国家有权机关权力的退出，另一方面是作为特殊经营主体的金融机构权利的扩大。而金融创新就是直接利用民法任意性规范的性质，通过合同的方式创造性的使用各种组合方法，将缺乏流动性的资产包装成为具有流动性的资产，出售给相关的投资者，实现金融机构风险的分散。总之，金融自由化是在民商法的制度及其理念支持下不断发展起来的，也可以说在行政法不断让权的支持下各个国家金融市场不断壮大。也正是行政法和民商法的一退一进或者一废一立，使金融风险不断扩大和监管理论的发展，可惜的是造成一种错误观念：金融市场的发展和稳定或者金融危机的预防和应对只需要民法和行政法就可以了。 再加上，经济学和法学同时使用“监管”一词来研究金融自由化“成长的烦恼”，以希望只享用金融自由化的好处，而不用担心起负面效果。经济学监管意义宽泛，不仅包括行政法意义上的监管，而且还包括宏观调控监管、行业自律监管甚至金融机构自身治理机构的优化。而法学界在借鉴经济学监管的研究成果时，在错误观念的影响下，对“监管”的内涵和外延未经甄别，采取拿来主义的方式，直接应用于金融自由化和金融危机的法律研究中。由于法学和经济学监管意义的不对称性，法学界于金融自由化和金融危机的研究主要集中在民商法和行政法方面。这种理论上的误解，既不能为金融法律实践提供正确的指导，也不能为相关理论和法律的精细研究提供稳固的基础。 监管是由于针对金融自由化可能导致的混乱和危机而产生，在这个意义上经济学和法学的认识是一致的。因此法学在研究该类金融问题时，首先关注有关金融自由化的民商法，然后是行政机关有针对性的监管，在监管的同时要注意对金融市场宏观调控。也就是说，金融危机的应对反映在法学方面就是处理好所谓的金融交易法、金融监管法和金融调控法的关系，即有关金融的民商法、行政法和经济法应该自然衔接，有关金融监管机关之间以及和宏观调控机关之间协调共处，构成可以在金融自由化和金融稳定之间获得动态平衡的和谐金融秩序。 在金融交易法中金融机构是法律主体，可以积极主动做出自己的行为；而在金融监管法和金融调控法中金融机构和金融市场则处于相对被动的地位，这种系统的研究才可能对金融机构及其行为有全面的认识，结合金融机构发展的历史对其行为才会有准确预测，更好的发挥自由化的益处而且避免其弊端。这样一种“解决问题”的金融法律研究的导向或者方式，以处理现实中的问题为导向，不是为理论而理论，却可能真正的解决问题，并且并不排斥理论，而是建立在清晰的理论界定前提下的，可以对现有的研究作出一定的判断。 所谓理论前提，就是要清晰的界定和判断金融行为的法律性质，是属于民商法、还是属于行政法或者经济法，大体的标准就是属于平等主体交易的权利和行为的就是民商法性质，具体的监管属于行政法的，而金融宏观调控行为就属于经济法。金融市场上的三种行为，具有不同法律性质，分属不同的法律来调整，使用不同的法律调整方式、原则、程序和机关。这就为理论前提又提出两个方面要求：一方面，需要民商法、行政法和经济法有一个相对清晰的区别标准，足以使人们对有关行为的性质有大致清楚的归类；另一方面，需要对国家权力有清晰的界定，可以使金融监管机构之间以及金融监管机构和中央银行界限分明而又配合默契。 所以现有的关于金融监管的法律研究可能存在两个问题，一个是金融监管性质认识有误区，另一个是“解决问题”的系统研究导向。金融调控法的研究相对落后，但对金融自由和金融危机中的法律而言，金融调控法具有天然的优势，它既顺应金融自由化的法律潮流，满足金融自由化中金融机构权利的要求，又可以化解金融风险。金融调控行为采取引导促进的方式，并不直接影响市场主体的权利义务，但通过相关政策工具或者杠杆的传导作用，使金融机构对自己的行为主动作出改变，从宏观上避免金融危机的发生。 |
|
|
