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【全文】 最近，笔者承某单位委托，请求对该单位所属的正处于施工过程中的一客房楼装修改造项目新增全安处置问题是否需要重新招标事宜进行咨询，并受邀出具书面意见。笔者通过对我国现行法律的梳理，并对建设工程招标投标后施工过程中新产生的一些设计变更施工工程是否需要重新招标问题进行分析，发现不同地区不同单位的处理办法千差万别。不过实务中，确有不少单位为证明自己已经进行了所谓的重新招标而虚构村料存档以备查验的案例。笔者认为，对施工过程中新出现的具体设计变更情况需要具体分析，只有通过具体方可得出是否要要重新招标的结论，之所以会出现各吹各打的现象，完全是出于各自不同的利益主体对法律的不同理解或典解所致。 一、案例客房楼装修改造项目的基本情况 2014年元月，某客房楼装修改造项目经申请并依法审批，招标人委托一具有招标代理资格的某有限公司代理公开招标，A装饰工程有限责任公司与B建筑工程有限责任公司组成联合体投标，牵头人A装饰工程有限责任公司和B建筑工程有限责任公司组成的联合体中标，招标人于2014年元月13日与中标人订立了政府采购合同书：《装修工程施工合同》，合同标的人民币400多万元。 合同订立后中标人依约定依法依规开始施工，当施工人将原装饰装修材料拆出后，发现该建筑工程的原主体建筑存在重安全问题，于是以书面形式向建设方（招标人）汇报，建设方、设计方、监理方、施工方当即对原建筑房屋进行现场会珍并查阅该主体建筑工程档案，发现该建筑房屋的原竣工图与实际情况不符，该主体建筑系1988年建成，由于当时的建筑施工标准较低，按现行标准规定，该建筑房屋存在全安隐患。若按本次招标时的设计标准进行施工，工程完工后无法达到预期的安全标准。后经建设方研究决定委托具有合法资质的某建筑工程质量监督检验站对该建筑的主体结构进行检测，质量监督检验站于2014年4月24日作出检测报告。该报告检测安全性结论：安全性不符合标准对Asu级的要求，应采取措施，有少数构件必须立即采取措施（详见报告），并提出了处理意见。 建设单位接到检测报告后，与监理单位、设计单位、施工单位进行会商，达成一致意见，由设计单位对本次施工方案进行重新设计，对原主体结构采用圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理。后经建设方报请领导同意后，于2014年5月31日与本次中标人A装饰工程有限责任公司、B建筑工程有限责任公司订立了《客房楼装修改造项目施工合同》补充合同（工程内容：圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理），造价总额人民币80多万余元。 2017年底该工程全部完工，并验收合格。《客房楼装修改造项目结算书》经建设单位、施工单位、造价评估单位三方共同确认。由于合同标的内容新增圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理，导致合同总工程款额在原预算基础上增加人民币80多万余元。 二、问题：新增的加固处理工程是否应重新招标 由于合同标的内容新增了加固处理工程，使得合同总工程款额在原预算基础上增加人民币80多万余元。2018年当施工单位向建设单位请求支付变更新增的上述80多万余元工程尾款时，出现了两种不同的观点： 一种观点认为：该项目使用的资金全部为财政资金即全部使用国有资金投资，圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理工程不是工程漏项，不是简单的变更修正，不符合《XX省招标投标条例》第八条 “有下列情形之一不适宜进行招标的，可以不招标：（五）在建工程追加的合同金额不超过原合同金额10%且不超过200万元的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的”的规定。现追加的合同金额尽管不超过200万元，但该加固工程不是附属小型工程，不是加层工程，是新增项目，且合同金额远超过原合同金额10%的比例，高达20%以上。所以，此项目应上报审批，重新招标。《客房楼装修改造项目施工合同》补充合同（工程内容：圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理）是未经招标、未经审核的前提下订立的，属无效合同，建议暂付尾款，补办招标手续。 另一种观点认为：该项目资金确实全部使用国有资金投资，是新增项目。但《装修工程施工合同》是依法依规订立的合法有效的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。该加固工程是主体结构施工工程，所以该加固工程只能由《装修工程施工合同》约定的总承包单位自行完成。该行为符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求”规定。同时也符合《XX省招标投标条例》第八条“第八条 有下列情形之一不适宜进行招标的，可以不招标：（八）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要”规定。《客房楼装修改造项目施工合同》补充合同（工程内容：圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理）是合法有效的合同，不需要重新招标，应按合同约定支付该尾款。 该加固项目不需要重新招标 笔者认同第二种观点，可以不招标，理由是： 首先、《装修工程施工合同》的订立程序完全符合我国现行的招标投标法律法规规定，符合《中华人民共和国合同法》规定，是合法有效的合同，其法律权威性不容质疑。总承包人A装饰工程有限责任公司及联合体成员已经对承包项目进行了实际施工。尽管《客房楼装修改造项目施工合同》补充合同（工程内容：圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理）是新增项目，但是在总承包人已经进行施工过程中才发生。若圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理由其他施工单位进行施工，必然对总承包人的施工造成影响，给建设方造成损失。因此该新增项目只能由原总承包人完成。符合上位法《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定。 其次，该工程的圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理只能向总承包人A装饰工程有限责任公司进行采购。符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条、《XX省招标投标条例》第八条（八）的规定，否则造成工期拖延、成本上升的损失。 第三、根据XX省人民政府办公厅关于印发XX省2018年政府集中采购目录及标准的通知，《XX省2018年政府集中采购目录及标准》（二）规定，工程类公开招标数额标准200万元。工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，按照《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例的规定实施；采用其他方式采购的，按照《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例的规定实施。达到公开招标数额标准及以上的工程建设项目采用政府采购非招标方式采购的，应由项目审批或核准部门出具不招标意见。 《客房楼装修改造项目施工合同》补充合同（工程内容：圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理）标的金额，达不到公开招标200万元数额标准，故笔者认为该项目无需项目审批或核准部门再出具不招标意见书。 根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《客房楼装修改造项目施工合同》补充合同（工程内容：圈梁构造柱包钢加固处理、墙体挂钢筋网加固处理）是双方的真实意思表示，无需批准，登记，故是合法有效的合同。同时需要注意的《XX省招标投标条例》属地方政府规章，阶位较低，当个别条文规定与上位法规定发生冲突时，应适有上位法的规定。 所以，笔者认为该加固项目不需要重新招标，且工程全部完工验收合格，结算书经建设单位、施工单位、造价评估单位三方共同确认，订立程序合法、实体合法，所以应按合同约定及时支付尾款。 分析与建议： 本案之所以对新增的加固工程是否需要重新招标问题出现了两种不同的观点，根本原因还是当事人主体地位的不同，有人权重行政法规、地方规章，有人权重民事法律。权重行政法规的人会以《XX省招标投标条例》第八条 “有下列情形之一不适宜进行招标的，可以不招标：（五）在建工程追加的合同金额不超过原合同金额10%且不超过200万元的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的”为由紧扣不放，否则就追究责任，成本或效率都是次要的。权重民事法律规定的人员则多是法律工作者和建设工程实务人员，他们考虑的是合法合规、成本与效率优先。所以，笔者建议不宜过于拘泥于个别条款的规定，要纵观整个民法体系、行政法体系的规定，通过系统的法律分析就能作出正确的理解，否则就有可能出现理解上的偏颇。故建议当出现类似争议时，多向专业法律人士咨询，以免作出不当的行为。 肖文兴 2018年11月17日
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