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【全文】 在市场竞争中，一些企业或市场经营者擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢以谋取不正当利益。司法实践中，经常对“商标与包装装潢是否可以分开”、“外观设计专利与包装装潢发生冲突”、 “如何判断包装装潢近似”发生混淆。为此，有必要对擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢相关法律问题进行梳理。 一、相关法律规定 《反不正当竞争法》第5条第1款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；。” 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。 第2条规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢： （一）商品的通用名称、图形、型号； （二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称； （三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状； （四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。 前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。 知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。 第3条规定：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。 第4条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。 第5条规定：商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。 第7条规定：中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。 国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条规定：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 第4条规定：特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。 第5条规定：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。 二、相关司法裁判 1、“遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益”的认定 在“红罐之争”终审判决中，法院认为：知识产权制度在于保障和激励创新。劳动者以诚实劳动、诚信经营的方式创造和积累社会财富的行为，应当为法律所保护。知识产权司法保护应当以维护有序规范、公平竞争、充满活力的市场环境为己任，并为社会公众提供明确的法律预期。知识产权纠纷常产生于复杂的历史与现实背景之下，权益的分割和利益的平衡往往交织在一起。对这类纠纷的处理，需要我们充分考量和尊重纠纷形成的历史成因、使用现状、消费者的认知等多种因素，以维护诚实信用并尊重客观现实为基本原则，严格遵循法律的指引，公平合理地解决纠纷。最高人民法院正是基于上述立场和基本原则，确认双方在不损害他人合法利益的前提下，可以共同享有涉案知名商品特有包装装潢权益。广药集团与加多宝公司，均曾为“王老吉”品牌商誉的积累，作出了积极的贡献。在有效提升企业知名度的同时，也获得了巨大的市场利益。但在“王老吉”商标许可使用关系终止后，双方所涉知识产权纠纷不断、涉诉金额巨大，引发了社会公众的一些关切与担忧，还有可能损及企业的社会评价。对此，双方应本着相互谅解、合理避让的精神，善意履行判决，秉持企业应有的社会责任，珍视经营成果，尊重消费者信赖，以诚实、守信、规范的市场行为，为民族品牌做大做强，为消费者提供更加优质的产品而努力。 2、“知名商品的特有装潢样式在有所改变的情况下，若仍能起到区分商品来源作用，则应当继续受到反不正当竞争法的保护”的认定 在双熊猫公司不正当竞争案中，法院认为：最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条第（1）款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”即我国法律对知名商品的特有装潢保护的法理基础就是防止混淆理论。据此，当商品装潢能够区别商品来源防止混淆时，即应受到法律保护。本案中，双熊猫公司变更后的商品装潢与之前的商品装潢风格一致，名称相同，且旧版本商品装潢已全部退出市场，对消费者而言能够明确产品来源、避免混淆，故该商品装潢能够区分商品来源达到防止混淆的作用，应受法律保护。而商品装潢的近似，一般是指模仿他人商品装潢的主要部分，虽进行了更改调整，但并未改变被模仿装潢的整体形象，使购买者在购买商品时施以普通注意力也不免产生混同或误认的情形。本案华威公司在其被控侵权商品上使用的商品装潢与双熊猫公司诉称的商品装潢整体形象近似，易导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。 3、“知名商品特有名称需具有显著性或通过使用获得了显著特征，并能够将商品来源直接指向该市场主体”的认定 在康士源公司不正当竞争案中，法院认为：知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，特有名称是指具有区别商品来源的显著特征的商品名称。本案中，御生堂公司自2003年6月起生产肠清茶产品，康中源公司2004年成立，此后不久其原法定代表人叶秋枫即申请“肠清&”商标并申请涉案“康中源肠清茶&”产品包装盒的外观设计专利，康士源公司2006年成立，生产销售康中源肠清茶产品。在此期间，市场上尚有其他厂家生产的肠清茶产品。在御生堂公司肠清茶产品上市之前，保健品行业存在“肠清口服液&”、“肠清胶囊&”等称谓，并有相关研究文章发表。可见，“肠清&”有“肠道清理&”之意，其直接表明了该类商品的功能和用途，一般情况下不具有识别商品来源的作用，不能成为某一市场主体享有权利的特有名称，除非该主体能证明该商品名称通过使用获得了显著特征，能够将商品来源直接指向该市场主体。本案中，御生堂公司负有这一举证责任。根据其提交的大量广告宣传的证据，可以认定御生堂肠清茶产品销售时间较长、区域较广，宣传的范围亦很广，能够为相关公众所知悉，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品&”，但能否认定“肠清茶&”已经通过使用成为产品来源的标识，还需结合其广告方式、相关公众的认知等相关因素进行判断。本案中，御生堂公司提交大量平面媒体广告，基本形式为大幅宣传洗肠的必要性及益处、肠清茶热销等情况，配有小幅御生堂肠清茶产品图样及购买方式等信息。这种广告方式侧重宣传的是肠清茶产品的功能，未能克服肠清茶本身所具有的描述商品功能的性质，不能达到使相关公众将“肠清茶&”与某一特定来源主体联系起来的目的。“肠清茶&”三字在御生堂肠清茶产品包装装潢中占有显著位置也并不必然表明其能够成为指代产品来源的标识。故本院认为御生堂公司主张“肠清茶&”为其知名商品特有名称证据不足，不予支持。 4、“注册商标的组合使用只要具备识别商品来源的作用，同样可以作为商品特有名称”的认定 在景田公司不正当竞争案中，法院认为：根据景田公司提交的证据，景田公司在商品的包装、装潢上组合使用“景田”、“百岁山”两注册商标，使用时“景田”、“百岁山”注册商标标识横向紧密排列显示为“”，且在“”右上角有注册商标标识？。显然景田公司是将“景田”、“百岁山”分别作为注册商标来加以使用。景田公司在本案的关联案件（2014）深中法知民初字第106107号案件中也主张被控侵权商品使用“”商标分别侵害其“景田”、“百岁山”商标的注册商标专用权，亦即景田公司也自认其在饮用天然矿泉水商品上使用“”标识，是分别使用“景田”、“百岁山”注册商标的行为。景田公司在多年经营中以“景田百岁山”作为广告用语对外宣传，其实质是以“景田”、“百岁山”的注册商标组合作为载体推广商品，以实现两注册商标与商品之间建立稳定的联系。因此，“”标识以及“景田百岁山”用语所具有的显著性、知名度，所积累的商誉，以及其所起到的识别商品来源的作用，均是“景田”、“百岁山”两注册商标商标性使用的结果，并不因为注册商标的组合使用而产生新的商品特有名称。 三、实务思考 知名商品特有名称、包装装潢与商标一样均属于商业标识的一种，由于其具有识别商品或服务来源的作用，同时其上承载有经营者的商誉，故其作为财产权受到法律的保护。知名商品特有名称、包装装潢与商标同为独立的商业标识，并不是依附于商标而存在的，两者是可以分离的。知名商品特有包装装潢可以适用专利法和反不正当竞争法双重保护，专利权有年限限制，而知名商品特有包装装潢则不存在该限制。 侵害知名商品特有名称、包装装潢判定步骤：（1）该商品名称、包装装潢为知名商品的名称、包装装潢，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断；（2）该商品名称、包装装潢为知名商品特有的，特有是指该商品名称、包装装潢具有固有显著性或在通过使用获得了使用显著性；（3）该商品名称、包装装潢按照使用在先原则予以认定；（4）在后使用者不存在善意使用；（5）在后使用者提供的商品或服务为同种商品或服务；（6）认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，参照商标相同或者近似的判断原则和方法；（7）具有混淆可能性。
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