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建设工程纠纷中大量案件存在则工程违法分包、转包的案例，特别是以实际施工人名义提起诉讼的案件中基本均为实际施工人挂靠有建筑资质企业进行工程施工。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》规定上述存在挂靠、违法分包、转包的施工合同无效。 同时该司法解释第二条又规定虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而在这些违法分包、转包的工程建设中，合同各方主体因挂靠、转包约定所谓“管理费”，一旦合同无效，当事人对管理费之计算、收取往往产生较大争议，那么管理费究竟是何性质，是否属于违法所得，参照合同约定支付的工程价款是否包括管理费，本文拟就上述问题结合案例进行探讨。 一、各地关于建设工程施工合同无效的主要裁判观点和处理原则。 1 因建设工程施工合同无效，合同约定的管理费作为违法所得予以收缴。 在姚某某与琪发家具公司等建筑工程结算合同纠纷案中， 湖北省汉川市（县）人民法院判决书认为“被告楚城建筑公司依据原、被告签订的内包合同所收取的管理费应予收缴（另行制作收缴决定书）” 2 因建设工程施工合同无效，合同约定的管理费全额返还给实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 3 合同约定管理费与实际工程施工中的施工管理、组织协调内容不符，法院可酌定调整管理费支付比例。 最高人民法院在处理这类案件中是在确认建设工程施工合同无效后，根据无效合同的处理原则，认定合同中约定的管理费条款亦无效。但在案件中，违法分包人或非法转包人在实际工程施工中确实进行了施工管理和组织工作或垫付了机械费、材料费等费用，依据民法中的公平原则，酌定实际施工人管理费支付比例。但最高人民法院并未将管理费视为工程价款的一部分，从而参照合同约定确定管理费数额，而是将管理费确定为违法分包人或非法转包人实际进行的管理和组织工作的劳务费用，从而酌定实际施工人管理费数额。（注：最高人民法院（2014）民申字第1277号案件） 4 导致合同无效双方均有过错，则根据过错原则确定管理费数额。 最高人民法院在确认建设工程合同无效后，根据我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”非法转包人和实际施工人对涉案承包协议的无效均有过错，最高人民法院根据过错责任原则，依据法院自由裁量权确定管理费数额。（注：最高人民法院（2014）民申字第861号案件） 5 即便合同无效，按照工程竣工验收情况以及结合工程施工合同履行情况据实结算。 最高人民法院案例在认定建设工程合同无效后，也认定涉案管理费属于工程价款的一部分。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这一处理原则意味着涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。（注：最高人民法院（2014）民申字第1078号案件） 6 建设工程施工合同被确认为无效后，尚未支付的管理费无需再支付。 《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。如因当事人未实际取得分包或转包或挂靠合同中约定的管理费，即合同约定支付管理费内容不再履行。（注：最高人民法院（2012）民申字第1522号案件） 二、建设工程施工合同无效对应的管理费支付处理原则 从最高人民法院的案例处理中不难看出，每一典型案件处理中人民法院均不是采用同一处理原则，而是针对案件实质性特点和案件不同情况分别适用了不同的处理原则，主要有以下几项原则，即： 1 以实际参与工程施工管理和组织协调工作以及工程竣工验收两项内容作为应否支付管理费的主要依据。 建设工程施工合同虽然被认定无效，但根据《解释》中所确定的工程竣工验收可参照合同约定支付工程价款的相应规定以及结合《合同法》所确定的实际履行及意思自治原则，人民法院在尊重双方真实意思表示内容情形下，支持支付管理费约定完全符合客观现实，平衡了双方利益关系。 2 管理费支付的比例和标准应遵循公平原则。 由于管理费的收取涉及到管理企业的资质、行业、总包和分包不同等级以及实际施工过程中付出费用和劳动量大小、具体施工的工程的情境及管理程度等因素均有一定关系，所以实践中应在尊重当事人约定的基础上首先应参照行业规定执行，比如建筑工程企业、装饰企业、安装工程企业、市政工程企业等均有相应的管理费率。其次，结合强制性规定和地方管理政策规定来综合确定。再者，充分考虑到双方利益的平衡和具体标准适用的考量，以当事人接受度和法院裁量权为依托寻求客观公正。 3 单纯以分包或转包或挂靠为牟利目的而收取相应管理费的约定应属无效，非法所得应依法追缴。 如果转包、违法分包人从始至终没有参与工程的实际管理，没有投入成本，这种情况下，收取的管理费应当认定为非法所得。如果上述非法所得被司法部门予以保护势必会影响到建筑市场的有序管理；无法保障建设工程质量。故此，人民法院应当根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。同时也可以根据我国《建筑法》第六十七条第一款规定建议行政主管部门对其进行行业处罚即“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” 综上，虽然目前司法实践对建设工程施工合同无效所导致管理费约定无效的实际处理情况不同，但只要以坚持公平原则兼顾双方利益为基础，结合个案实际情况妥善处理均会达到维护当事人合法权益的目的。 |
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