建设用地招标拍卖违法案

关于建设用地违法招标拍卖的二审代理词

审判长、审判员：

接受某某的委托，我作为其二审辩护人参加本次诉讼活动，现代理人根据事实，结合法律发表以下代理意见，望合议庭能予以采纳。

一、一审法院认定桐庐县国土资源局作出《成交确认书》行政行为有确实、充分的事实依据，程序合法，事实认定错误。事实理由如下：

(一)桐庐县国土资源局将“毛地”挂牌出让，违反国土资源部禁止性强制规定，其行政行为不具有合法事实依据。

1、国土资源部明文规定禁止“毛地”挂牌出让，这是讼争双方都认同的事实。讼争双方争议的焦点之一是什么是“净地”?所以如何厘清“净地”的概念，是处理本案的一个关键问题。

关于“净地”的标准，国务院及相关部门均有规定。国务院《关于促进节约集约用地的通知》(国发〔2008〕3号)规定：“储备土地出让前，应当处理好土地的产权、安置补偿等法律经济关系，完成必要的前期开发……土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位。经过前期开发的土地，依法由市、县人民政府国土资源部门统一组织出让。”

国土资源部、财政部、中国人民银行联合制定发布的《土地储备管理办法》对前期开发要求规定得更加明确：“土地储备机构应对储备土地，特别是依法征收后纳入储备的土地进行必要的前期开发，使之具备供应条件;前期开发涉及道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设的，要按照有关规定，通过公开招标方式选择工程实施单位”。

近年，国土资源部在《闲置土地处置办法》也明确规定，各级国土资源主管部门供应土地应当符合：土地权利清晰;安置补偿落实到位;没有法律经济纠纷;地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，并且要具备动工开发所必需的其他基本条件。

可见，国务院及国土资源部对可出让“净地”的认定是地权清晰，没有纷争，地块及开发目标明确，且要具备动工开发所必需的其他基本条件(至少“三通一平”)。

事实上，对“净地”的标准，各地区地方性规章规定的更加具体，辽宁省朝阳市出台的《朝阳市市级国有土地使用权出让收支管理办法》规定：“所谓‘净地’，应是扣除城市规划中的市政路网、公共绿化等用地面积，且应当拆除地面上所有建筑物及附属物，可供开发商直接开发建设的土地”。安徽省蚌埠市《市区国有建设用地使用权净地出让实施办法》规定：“本办法所指净地是指已经征收为国有、完成征收补偿、地面无建筑物和附着物的土地”等等。

通过上述中央到地方的规定，我们可以明确，所谓的“净地”，必须具备两个条件，一是权属法律关系明确，二是地块现状特征须符合开发条件，缺一不可。

2、国家通用的“净地”标准是否适用本案呢?答案是肯定的。因为本次挂牌拍卖出让的宗地块，从评估到拍卖整个程序就是按照“三通一平”的标准实施的。关于此节事实，由被告提供法院的“事实和程序证据”6、7两组证据可以证实。这两组证据显示，评估公司是以“三通一平”的标准进行评估作价的。桐庐县国土资源局也是以评估公司的价格作为拍卖底价的。

3、宗地块的现状根本不符合“净地”条件，反映在“多处农民房没有拆除、横架蒸汽管道没有搬迁、防洪设施没有筑建，地上附着物没有清除，道路没有通行，用水用电均没有到位，地块落差极大，场地平整无从谈起等等”。该事实由被告提供“杭州绿顺地产评估咨询有限公司评估报告书”中的现场照片以及原告提供法院的宗地现场照片可以印证证实。

4、对于“毛地”出让的法律后果，国土资源局也有明文规定。

国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》(国土发【2010】204号)第三条(严格执行招拍挂出让制度和操作程序，规范房地产用地出让行为)中明确指出：“省(区、市)国土资源主管部门要加强对市、县招拍挂出让公告的审查，对发现存在超面积出让、捆绑出让、‘毛地’出让、住宅用地容积率小于1、出让主体不合法等违反政策规定的出让公告，及时责令市、县国土资源主管部门撤销公告，重新拟定出让方案。违反规定出让的，应责令立即终止出让行为，并依法追究责任。”

很显然，被告出让“毛地”违反国务院及国土资源部禁止性规定，其行政行为缺乏合法事实依据.

(二)桐庐县国土资源局拍卖讼争宗地块程序违法。

1、讼争的宗地块被挂牌拍卖时，安置补偿费尚未到位，储备土地没有进行必要的前期开发，桐庐县国土资源局将不具备出让条件的土地挂牌拍卖，程序违法。

2、在拍卖过程中，作为拍卖人桐庐县国土资源局自始至终未依法与竞得人签订《成交确认书》，严重违反拍卖程序，应承担相应的法律责任，并无权没收竞买保证金。

分析本案证据，有三个事实可以明确：

(1)桐庐县国土资源局为本次拍卖活动的拍卖人。

根据《拍卖出让文件-2》规定，桐庐县国土资源局为桐庐县人民政府指定的拍卖出让人，负责主持拍卖出让活动，毫无疑问，桐庐县国土资源局系本拍卖行为的拍卖人。

(2)拍卖人并没有将拍卖权委托他人。

本案证据没有显示桐庐县国土局将拍卖权委托他人，桐庐县国土资源局也没有向法院提供证据证明自己委托他人实施拍卖的事实。

(3)桐庐县招投标服务中心与桐庐县国土资源局系属不同单位。一个是机关单位，一个是事业单位。

基于上述事实，可以明确得出以下结论——桐庐县招投标服务中心非国家机关，更不是土地行政主管部门，其无权代表桐庐县国土局签订《成交确认书》。

首先，中心本案证据材料并没有反映拍卖人把拍卖权委托给桐庐县招投标服务的委托事实，甚至拍卖主持人都与桐庐县招投标服务中心无关，是浙江天恒拍卖有限公司委派的拍卖师。可见，“委托拍卖”是子虚乌有的事实.

其次，无论桐庐县招投标服务中心有无得到桐庐县国土资源局“委托拍卖授权”，其以自己的名义与竞得人签订《成交确认书》均无效，无法起到替代桐庐县国土资源局签订《成交确认书》的法律作用。

从行政法律关系角度分析，桐庐县招投标服务中心无权以自己的名义签订《成交确认书》。

本案为行政诉讼案件，桐庐县国土资源局实施拍卖出让国有土地，履行的是行政权。根据我国的法律制度，行政权转移有两种方式，一是行政授权，二是行政委托。行政授权是法律、法规对行政职能部门内部所作的一种权力设定，由于桐庐县招投标服务中心非行政机关，更非国土管理行政机关，故行政授权无法成立;而行政委托代理行为成立，需要具备两个条件，一是行政机关委托，二须以委托人名义实施代理行为。桐庐县招投标服务中心在未取得桐庐县国土局委托的情况下，直接以自己的名义签订《成交确认书》行为无效。

再从平等主体的民事法律关系角度辅助分析，也得不出桐庐县招投标服务中心有权替代桐庐县国土资源局签订《成交确认书》的结论。

民法通则第63条：“公民法人可以通过代理人实施民事法律行为……依照法律规定或者按照双方当事人约定应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。'

《拍卖法》规定，《成交确认书》必须由拍卖人和买受人签订。《拍卖挂牌文件-2》也明确规定，确定竞得人后，拍卖人与竞得人当场签订《成交确认书》。可见，法律规定和拍卖挂牌文件约定签订《成交确认书》只能由拍卖人作为一方来实施。桐庐县招投标服务中心并非宗地块的拍卖人，故此无权签订《成交确认书》。

由于桐庐县招投标服务中心无权自己的名义替代桐庐县国土资源局签订《成交确认书》，其所签订的《成交确认书》不能发生相应的法律效力。至此，桐庐县国土资源局没有依法和竞得人签订《成交确认书》，其拍卖程序严重违法，应承担相应的法律责任，作为违约方更是无权也无据没收竞买人的保证金。

二、一审法院在错误事实认定基础上，错误适用法律，判决错误。

综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，请求二审法院判决撤销一审法院错误判决，将此案发回重审或直接改判。

代理人：应建文

2013年10月18日

——此案最终被发回重审。