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2008年2月19日最高人民检察院第十届检察委员会第九十二次会议通过《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》），明确规定了“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为”，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡解释》）第五条第二款规定：冒用他人信用卡包括以下四种情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；…… 目前的通说认为，冒用他人的信用卡一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物的行为。但我们认为，这个定义不见得适用于拾得信用卡后使用的全部情形。学术界和司法界对行为人拾得信用卡后到特约商户购物消费或者在银行柜台进行电子支付（包括提取现金）的情形，因对方工作人员在这个过程中需要进行人员身份核对，所以构成信用卡诈骗罪基本没有异议，但对拾得信用卡同时获得密码并在ATM机上提现构成何罪存在一定的争论——有的认为构成盗窃罪，有人认为构成信用卡诈骗罪，还有人甚至认为构成侵占罪。照理说，该《批复》公布后，应该统一了对这一行为的司法认定，然而争论并没有消除。 根据法无明文规定不为罪的原则，盗窃信用卡未使用的不构成犯罪。同理，拾得信用卡未使用的当然也不构成犯罪。在ATM机上使用盗窃的信用卡与使用拾得的信用卡也不存在差别——都是插卡后输入密码进入操作系统进行电子支付。既然盗窃来的和拾得来的都不构成犯罪，在使用上又都不存在差别，怎么处罚结果会出现巨大差别呢？使用盗窃来的信用卡在ATM机上支取1000元构成盗窃罪，而使用拾得来的信用卡在ATM机上支取4999元竟然不构成犯罪？这是因为同样的“使用”行为被归入了不同的罪名。 （一）从哲学认识论原理的考量 我们认为，ATM机作为体现柜台功能的特定角色毫无疑问代表的是银行，其独立的自动化功能排除了银行工作人员对信用卡审查的环节。所以ATM机在信用卡犯罪中成为完整意义上的犯罪对象。 将ATM机当做信用卡诈骗罪的被骗对象，有悖于认识论原理。根据《汉语大辞典》在线解释，“认识”的其中一个含义是指人头脑对客观世界的反映，如感性认识、理性认识。法律与哲学同属于社会上层建筑，具有同样的价值取向。信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特别法条，当然具备诈骗罪的一般特征。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪在客观方面的特征是通过虚构事实或者隐瞒真相的方法或手段，使被害人产生错误认识并基于这样的错误认识处分了财产结果遭受到损失。认识论是哲学的重要组成部分。认识的主体是社会的人，就是具备一定认识能力并从事一定的认识活动的人。列宁说过：“从生动的直观到抽象的思维，并从抽象的思维到实践，这就是认识真理、认识客观实在的辩证的途径。”所以，只有人才能作为认识的主体，也就是说法律上的被欺骗的对象只能是作为社会实践主体的自然人，也只有人才可能产生“错误认识”。 有观点认为，因为ATM机是按银行设定的工作程序工作，所以在ATM机上使用拾得的信用卡不是对ATM机的欺骗，而是对银行的欺骗。这样分析的结论就是在ATM机上使用拾得的信用卡当然构成信用卡诈骗罪。而如果以信用卡诈骗罪来定性，在此类行为发生时，受到损失的不是金融机构，而是失主。这样就出现了一种奇怪的现象：被骗者没有受到损害，而受到损害的却没有被骗。但实际上无论是银行还是信用卡合法持有人都没有在诈骗行为面前因产生错误的认识而自愿交出钱款。 如果认为向ATM机输入密码会导致机器“以为”操作者就是信用卡合法持卡人而“自愿”交出钱款，那么偷配一把钥匙打开保险柜取得现金的行为也应该属于诈骗罪，因为行为人使用符合保险柜门锁的钥匙并配合以正确的密码使得保险柜“相信”操作者就是保险柜的主人，从而“信以为真”而“自愿交出”钱款。以此类推，用拾得的汽车钥匙打开别人的汽车并占为己有都成了诈骗罪。这些结论显而易见是非常荒唐的。 不管承认与否，立法者事实上把ATM机赋予了“被欺骗”的身份，从受害的关系上看在逻辑上是说不通的。我国对在ATM机上使用信用卡的规定与大陆法系的有关规定相比也显得另类——大陆法系国家刑法理论与审判实践都认为“机器不能被骗”，只有自然人才能产生认识错误从而被欺骗。 （二）对犯罪构成要素方面的考量 从方法论上讲，正确适用法律的第一步，是寻找案件事实与法律规定的偶合。那么拾得信用卡后在ATM机上提款的行为与哪项法律规定最符合呢？是盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。所谓窃取，是指行为人违反被害人的意志，采取自认为不为人知（不被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法）的秘密手段将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。 拾得信用卡并在ATM机上使用的行为，主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的；客观方面表现为采取自认为不为人知的秘密手段将他人占有的数额较大的公私财物转移为自己占有（包括转账、结算、取现等情形）；侵犯的客体是公私财物的所有权。因此，拾得信用卡后并在ATM机上使用的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，应按盗窃罪定罪处罚. 有观点把拾得信用卡并在ATM机上使用的行为又区分为两种情形：一种是“拾得”持卡人遗忘在ATM中并未退出操作系统的情况；另一种是在其他地方拾得信用卡后并在ATM机上使用的情形，并认为前一种行为因为尚在操作系统中而不需要输入密码进行“欺骗”，所以构成盗窃罪，后一种行为因为需要输入密码进行“欺骗”，所以构成信用卡诈骗罪。这种区分是没有必要的。如前所述，机器是不能成为诈骗对象的，因为机器没有认识的本质属性。有人认为智能的机器具有认知能力，而且智能机器人正以前所未有的速度高速发展——现代智能机器人在某一领域战胜自然人的特例就说明智能机器人不仅具有人的认知能力，而且还比自然人更胜一筹。这种观点是错误的。从更长远来看，智能机器人将在更大领域取代人的活动并比自然人做得更优秀，正确率和准确率更高，出错误的几率比自然人更低，但它在本质上仍然是机器。而且当智能机器人发展到那个阶段，肯定会有为阻止高科技智能犯罪而新设定的针对性极强的新罪名。正像早期的刑法对计算机网络犯罪未进行规定一样。现阶段的ATM机从本质上讲，与保险柜没有区别，它仅仅需要一个密码，还是非常初级的机器。即使是将来完备的智能机器人，也只能是无限地接近人的智力，但绝不可能具备“从生动的直观到抽象的思维，并从抽象的思维到实践”的能力。 通过以上分析可以看出，盗窃来的信用卡与捡拾来的信用卡在使用方面是没有任何区别的，也就是说，无论是偷来的、抢来的、捡来的信用卡，既可以到特定商户购物消费，也可以到银行柜台或ATM机上支取现金。将拾得信用卡并在ATM机上使用行为纳入“冒用他人信用卡”的情形，不过是一种缺乏法理支撑的法律拟制而已。 拾得信用卡并在ATM机上使用，已经被“两高”的司法解释归于“冒用信用卡”之列，从而归于信用卡诈骗罪之中。那么论证拾得信用卡并在ATM机上使用符合盗窃罪，是不是会与立法确定的罪名不相符合因为刑法第一百九十六条规定的是信用卡诈骗罪。这一点不是问题，因为刑法第一百九十六条第三款也同时涉及到别的罪名：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。本条规定可以说明，拾得信用卡并在ATM机上使用按盗窃罪定罪处罚在立法上没有技术障碍。 信用卡是引进的“洋玩意”。1985年，中国第一张信用卡“中银卡”诞生。1987年中国银行在珠海设立大陆第一台ATM机。从时间上看，“中银卡”比大陆第一台ATM机早了两年，但在这两年几乎可以忽略不计——可以说这两样东西几乎是同时在中国大陆出现的。随后，信用卡在大陆进行了较快的发展，1989年长城卡的发行和1993年“金卡工程”的启动，信用卡需求激增并获得了成熟的发展。而在最高人民检察院作出《批复》的前一年也就是2007年，我国大陆的ATM机才12.3万台，这与信用卡的发展极不相称。回顾这段历史是想说明，我们当时对ATM机这种新生事物可能并没有一个成熟的认识。 我们认为，最高人民检察院作出司法解释时显得仓促，其表现之一是并没有与最高人民法院协商一致并联合作出统一的司法解释；其二是最高检的这个“检察解释”在紧随其后的“两高”的司法解释中并没有得到体现和追认——通篇没有“自动柜台取款机”的字样。最高检的这个司法解释不仅出台背景“蹊跷”，在具体的司法操作中也存在适用上的尴尬，比如人民法院在判决中能否直接引用？从理论上讲，法院的判决可以改变检察院起诉的罪名。
原文载《常见罪名疑难问题研究》，孙宏勇主编，人民法院出版社，2017年12月第一版，P129-137。 整理：江苏省苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。
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