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一、案件的事实 1、为了解决被告北京顺欣阳光物业管理有限公司不履行物业服务合同维修我屋顶共用部位漏水的纠纷，我已经三次向顺义法院起诉被告维修我屋顶共用部位防水层的物业服务合同纠纷案。我第一次起诉被告物业服务合同纠纷案（2014顺民初字第9451号案）由杨鑫法官和刘东华陪审员（见证据4）等审理。法庭在案件证据足以证明共用部位防水层已有大片脱落必须维修，并可以推定共用部位漏水的情况下，违反审判程序不予质证足以证明争议事实的关键证据，拖延审理一年零九个月后，以编造我不申请鉴定导致诉讼无法继续进行谎言为借口驳回起诉（见证据1-13、17）。 我第二次起诉被告物业服务合同纠纷案（2017京0113民初6023号案），是由褚征法官和吕岩书记员审理（见证据34）。法庭在原告证据足以证明共用部位防水层已有大片脱落必须维修，并可以推定共用部位漏水而且我已按法庭要求提出鉴定申请的情况下，违法以我“起诉被告物业服务合同纠纷案已经生效文书裁判处理，再次以同样的案由、同样的诉讼请求诉至本院，已构成重复起诉”为由驳回起诉（见证据32-36）。 9451号和6023号裁定虽然已由负责二审、申请再审和申请监督的部门予以维持。但是形式上维持并不能掩盖和改变这两个裁判内在的违法和错误的实质。在9451和6023号裁定被维持并生效后，顺义法院仍然不得不受理我对本案件纠纷的第三次起诉；不得不不按照前诉案件认定重复起诉的错误裁判审理我对本案的第三次起诉就足以说明这一点。 2、因我前两次的起诉法院均没有对我的诉讼请求做出解决该纠纷的实体裁判，我不得不于2017年9月27日依法第三次起诉北京顺欣阳光物业管理有限公司维修我屋顶共用部位防水层的物业服务合同纠纷案（2017京0113民初18425号—即本案。见证据43）。本案的当事人、案由、诉讼请求及事实与理由与9451号案和6023号案的当事人、案由、诉讼请求及事实与理由完全相同。9451号案和6023号案与本案是对同一民事纠纷案件的前后三次起诉。9451号案和6023号案与本案相互构成同一民事纠纷诉讼案件的前诉案件与后诉案件的关系。 3、本案起诉后，我发现本案的承办法官褚征和书记员吕岩就是曾经承办本案前诉6023号案件的审判人员；发现本案合议庭成员刘东华陪审员就是曾经参与本案前诉9451号案件的审判人员。我便依据民诉法解释第四十三条（二）（六）项和第四十五条的规定，以法官褚征、书记员吕岩及陪审员刘东华与本案及本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审理为由，申请其回避。但顺义法院却以“你所提出的回避理由，不符合相关的回避情形，即你所申请回避的人员并非在同一案件中参与多个审判程序”（该院口头解释：同一案件的多个审判程序应为同一案件的立案、审理和执行程序）和“申请人要求回避的理由，法律依据不足，理由不能成立”为由做出驳回我回避申请和回避复议申请的决定（见证据44、46、51、54）。 4、本案立案后的审理事实证明：本案的审判人员褚征，因与本案有利害关系；与本案当事人有其他利害关系，确实影响其公正审理本案。 不公正之1、本案于2017年9月27日立案至2018年6月25日期间，法庭除驳回我要求褚征回避的申请外，连续九个月没有安排任何诉讼活动（和9451 号案一样无故拖延审理）。 不公正之2、本案起诉立案九个月后，法庭在未送达答辩书，未安排庭审， 未确定本案争议事实和焦点，未认定和宣布本案证据能否证明争议事实，未进行 现场勘查，未进行司法鉴定前应完成的审判程序，就违反审判程序给我寄送《告知书》要求我决定是否申请对漏水原因进行司法鉴定（见证据47）。 不公正之3、在本案2018年8月22日开庭时，褚征法官对我提出要求刘东华陪审员回避的申请违法不予处理并继续让其参与开庭审判（见证据49）。我在网上向最高法院、在北京法院APP上多次向北京高级法院投诉后，才于9月3日给予处理（见证据50）。 不公正之4、在本案原告证据与前诉案件证据一样可以证明共用部位防水层已有大片脱落必须维修并漏雨（见证据33），被告仅口头否认并无相反证据，故不能确定争议事实必须通过鉴定认定的情况下，褚征法官不安排现场勘查就决定做查漏水原因司法鉴定（见证据49）与9451号案一样用不需要的鉴定拖延审理。 二、褚征法官、吕岩书记员和刘东华陪审员应予回避的理由 1、相关的法律规定 民事诉讼法第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”。 最高法适用民诉法解释第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的”。 最高法适用民诉法解释第四十五条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”。 2、对相关法律规定的正确解读 民诉法解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定是对民诉法解释第四十三条（二）（六）项“本人与本案有利害关系的；与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审理的”具体表现情形的举例式释法。其例举了一种属于民诉法解释第四十三条（二）（六）项规定的“与案件有其他利害关系可能影响公正审理的”具体表现情形。 其含义一：按照民诉法解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，凡是参与过一个案件的一个审判程序审判工作的审判人员，就属于与该案有其他利害关系可能影响公正审理的人。 其含义二：根据民诉法解释第四十五条“发回重审（即第二或第N次审理）的案件，在一审（即重审的第一审程序）法院作出裁判后又进入第二审（即重审的第二审）程序的，原（即第一次审理的）第二审程序的合议庭组成人员不受前款规定的限制”规定的内容，可以确定：一个案件的多个（含其他）审判程序，应包括对该案的第一次审理和重新（即第二次或第N次）审理过程中所有的第一审程序和第二审程序。 其含义三：根据民诉法解释第四十五条“发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”的规定内容，可以确定：只有案件第一次审理时第二审程序的法庭组成人员不受“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定的限制。用大白话说就是：在一案纠纷被多次审理时，只有第二审程序的法庭组成人员，即使其曾参与过该案此前第二审程序的审判工作也可以不予回避；但是在第一审程序中，凡是曾经参与过本案其他审判程序审判工作的审判人员都应予回避。 在案件的第一次审理过程中会有第一审程序的法庭和第二审程序的法庭；在案件发回重审的第二次（或N次）审理过程中也会有第一审程序的法庭和第二审程序的法庭。在这数个法庭中，根据民诉法解释第四十五条“发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”的规定，只有“原（即第一次或N次审理的）第二审程序的法庭组成人员不受前款规定的限制”。即只有在第二审程序中，曾经参与该案此前第二审程序审判工作的法庭组成人员可以不受回避规定的限制。 其含义四：民诉法解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，是对民诉法解释第四十三条（二）（六）项“本人与本案有利害关系的；与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审理的”应予回避的具体情形的举例式释法。但其例举的只是在正常诉讼情况下常见的因发回重审而形成的对一案出现第二次审判时应予回避的情形。其例举的是与本案案情最相近似的“审判人员与本案有利害关系；与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审理”应予回避的具体情形。 对于在本案件纠纷（9451号和6023号及18425号案）因前两次审理（9451号和6023号案）的错误裁判，而导致出现第三次（18425号案）审理的非正常诉讼情况下出现的一案纠纷被第三次审理的情形，最高法当然不能提前预料并做出例举释法。而且最高法也不可能一次释法就穷尽例举出全部（包括本案之特殊情形的）“审判人员与本案有利害关系；与本案当事人有其他利害关系，可能影响公正审理”应予回避的具体情形。 其含义五：最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》四十五条例举“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之应予回避具体情形的原则和标准是：是否有其他利害关系并可能影响公正审理。 根据最高法在民诉法解释第四十五条例举符合民诉法解释第四十三条的具体情形的原则和标准（即是否有其他利害关系而可能影响公正审理）。对民诉法解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”之规定的完整准确地正确理解应该是：在对一案再次（或多次）重新审理时，在第一审程序中凡是参与过该案其他审判程序的审判工作的审判人员，都不得再参与该案的审判工作。而第二审程序的合议庭组成人员如曾参与该案第二审程序的审判工作，可以不受该项规定的限制。 最高法认为在发回重审的第一审程序中，原一审审判人员属于与本案有其他利害关系可能影响公正审理的情况。为何因原审错误不予解决纠纷而再次起诉的第一审程序中，原一审审判人员就不属于与本案有其他利害关系可能影响公正审理的情况呢！所以顺义法院机械的以民诉法解释第四十五条例举的具体情形（上级法院发回重审）与本案纠纷第三次审理的情形（前两次起诉未做实体裁判而第三次起诉）不完全相同为借口，以“申请人要求回避的理由，法律依据不足，理由不能成立”为由驳回我要求褚征法官、刘东华陪审员、吕岩书记员回避的申请和回避复议申请，属于适用法律错误，应予立即纠正。 原告杨盛华： |
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