公司法改草中的商法思维的引入

gzdoujj 2019-02-12

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摘要：

随着社会的不断发展, 很多公司为了得到更好的发展, 就需要在公司改革的过程中, 不仅要遵循以往的公司法, 还需要在公司法改革过程中引入商法思维。我国于2013年12月28日完成的公司法改革, 但只是对公司资本的缴纳制度进行了缓化处理, 没有太大的突破, 随着公司法的再次修改引入商法思维可以对一些具体问题进行系统的阐述。本文主要阐述公司法改革中为何引入商法思维, 商法思维的内涵及体系, 分析商法思维在公司法改革中的应用。

关键词：

公司法; 改革; 商法;

作者简介： 张海燕 (1981-) , 男, 汉族, 云南沾益人, 本科, 国浩律师 (昆明) 事务所, 律师, 研究方向:民商事领域。;

一、公司法改革中为何引入商法思维

作为社会经济生活中最重要的法律, 公司法包括了市场和政府职能在制度中的作用。所以, 在公司法修改的过程中, 主要是根据社会的政治、经济、政策的环境, 让公司可以更好地遵循规则运行。公司法具有超脱于特定政治、社会、经济背景的超稳定结构, 能够保证公司法可以正常的发展。把商法融入到公司法中, 就需要结合二者的特点去规范设计, 做好司法裁判保证商法的思维模式, 这些设计的目标正好符合公司法价值目标、制度设计的起点和终点。公司法自身的价值诉求和体系理性需要商法思维的引入和运用, 同时, 商法思维涉及到公司法部门法哲学属性的命题却缺乏深入、系统的研究, 二者之间的问题引发了我国公司立法及司法中的难题很难得到正当化解释。比如《公司法》与《合同法》两法中在保护权益上存在抵牾, 在担保双方的价值上存在差异。为了更好地保证双方的利益, 就需要采用民商法思维模式和方法, 分析《公司法》第16条第1款的立法价值导向, 避免最终在规范解读时出现结果多元的解释困境, 这样才能够让公司在合理合法的范围内进行担保。人们对于商法思维的内涵、外延和体系都存在一定的认知偏差, 利用商法思维可以对其进行更准确的界定, 用此来规定目的, 来准确运用商法思维解释商法规范, 裁判商事案件纠纷。在公司法改革中, 在面对上述问题时, 就可以利用商法解决问题, 促进公司立法的科学化。

二、商法思维的内涵及独特性理念

(一) 商法思维的内涵

商法思维指的是商法领域的法律职业者, 包括商事立法者、法官、仲裁员、律师等的特定的从业思维方式, 是法律职业者在从事商法职业的决策中按照商法的逻辑去思考问题、解决问题的模式。目前对商法思维的认识还不够统一, 商法思维的内涵可从商事自由、保护营利和交易的便捷化与安全化入手分析。

(二) 商法的独特性理念

在我国, 商法规范体系是由单行商法和民法中的商法规范构成。主要体现出民商不分的混合立法模式, 在民事立法中商事关系对法律的调整比较特别, 多是设置了很多商法规范。就商事单行法来说, 能够满足市场经济下对法律调整的需求, 在一定程度上可以保证公司在正常的运行。比如《公司法》的改革引入商法思维, 通过商法体系可以系统的对其进行一般性的规范, 使商事部门有一定的法律指引。

商法理念是商法思维运行的核心精神。通过商法可以结合客观规律对一些商事进行调整, 最终达到人们追求的目标。商法思维的运行需要在商法理念的指引下进行, 这样能够正确的去解决系争案件。商法独特性的理念主要体现在四个方面:一营利为本。公司运行多是以营利为本, 在商法中也体现了这一点, 这是它区别于民法及其他部门法理念的标志。二商人自治。商法属于私法, 自治是商法理念的源头。在商事活动中, 只要不违背法律, 商人一般是可以通过自身的需求对其进行条款的设定。三效率优先。商法可以根据当前市场经济的发展对其进行调整, 把效率摆在优先的位置。通过商主体对商法进行程序的设计, 比如说可以简化登记的手续, 用来保证商主体可以更快的进行商业活动, 促进社会财富最大化。四保障安全。由于商人多是以盈利为目的, 在商事交易中存在一定的风险性, 通过商法可以保障交易的安全性。

三、商法思维在公司法改革中的应用

(一) 强化公司法的体系理性

《公司法》作为理性法, 在设计上应该遵循法律的基本规律。公司法在制度和规范方面, 应该要结合自身的实际情况对其进行恰当的管理。我国以往的公司法修改都是在行政权力强力介入下进行改革的, 影响了我国公司法的体系化、科学化。比如, 我国公司制度在发展的过程中, 受到管制主义的影响, 使债权人的利益处于被动的位置。建立法定资本制在保障债权人利益方面收效甚微。通过公司资本缴纳制度的改革, 我国在债权人的信用方面已从资本向资产转型。这样的制度在公司法制度体系中, 存在的必要性值得人们深思。在规范方面就容易出现问题, 这时就需要按照公司的净资产从公司流出与否, 对其进行减资的区分。在减资方面的规范, 可以限制公司责任财产的减少, 保证债权人的权益, 这样能够保持公司和债权人的平衡。在对象的设置上是公司的注册资本, 保证债权人的利益。简洁、但不实用的立法会导致在裁判的过程中很难用于争辩的证据, 所以就需要结合股东的利益对其进行立法的规范, 进而维护股东的合法权益。在商业活动中, 我国依照的是大陆法系国家立法例, 在商业判断方面多是采用资产负债表和财产清单。根据《公司法》第177条第1款前半句之表述, 是否减资完全在于公司的“实际需要”, 但在减资的决议程序安排上, 第44、104条却规定减资必须经2/3表决权股东或所持表决权2/3以上出席会议的股东决议通过, 由此可以看出, 在程序规范和决议规范上存在差异。公司法在制度上还存在一定的缺失, 比如:决议不成立、董事长免责规则等, 在国外都具有一定的制度, 但是在我国公司法中对其的界限还不明确。要想解决这些问题, 就需要在公司法改革中, 把静态的商法思维的内容具化, 贯彻到公司法条文修改的动态思维过程中来, 通过修法保证对其的指导。在商法思维内容的引入和运用时, 要学会注重商法的四大理念。以商法理念指导公司法具体条文的设计时, 要理清公司法之间的意义。通过这样的方式, 能够保证公司法改革与商法思维能够更好地联系在一起, 解决问题。

(二) 突出公司法的部门法特性

把商人自治的理念引入到公司法中, 能够保证公司的自治。比如, 公司的缴纳数额、股票的类型、利润分配等, 不需要外部人员的事项都属于公司章程调整的自治事项, 可以排除公司法。公司法是团体法, 在事项的表决上多是遵循多数表决的方式。对章程的修改, 需要股东会议才能够有效, 对一些有异议的股东是不具效力的。要结合公司的实际情况, 对其进行公司法的规范, 这样才能够保证公司法不是生搬硬套在公司决议上的。遵循外观信赖原则在公司法规范设计中的适用。由于商法的特点, 要想保证商法的独特性, 就需要遵循外观信赖原则, 这样能够在公司法中调整法律关系, 减少利益的纠纷。从商事交易的安全角度出发, 充分考虑公司法的规定。比如, 在股东资格确认、表见代理、公司对外担保合同效力评价等规范设置时, 要充分考虑到本人与行为之间的关系。商人自治和外观信赖原则都能够保证公司法在商事部门法中的特殊性, 要合理把握外观信赖原则的适用范围。

(三) 合理引入商法思维

我国是依法治国的国家, 和一些国外公司法在立法方面强调的不一样, 公司法出台最开始是为了保证国企改革, 通过修正法案是和政策相关。以2013年公司资本制度改革为例, 修正法案并没有进行一些实际的调查, 而是通过行政权力主导下的被动修改。公司改革主要是为了鼓励人们创业增长经济, 而修法被放到了次要的位置上。引入商法思维, 就需要结合社会政策对其进行转换, 保证立法政策符合公司法的需求, 减少强力介入的方式。不能光强调公法思维, 忽视其私法属性。公司法本身是私法, 但是由于公法的影响, 在使用的过程中要适当的对其进行公法性的规范。公司是以盈利为目的, 在公司法中对其进行公法性规范, 这样能够保证在交易过程中的安全。比如, 1993年《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者的权利。”这样能够保证公司具有一定的控制力, 随着公司法的出台能够保证该公司可通过自己的需求, 对利益进行判断。在公司法改革中引入商法思维时, 需要进一步结合商人自治, 这样才能够保障公司的财产。

(四) 完善公司法的规范配置

首先, 可以规范公司法的类型与比例。公司法主要是根据方法和强度来进行调整。凡能以当事人意思变通适用的规范, 为任意性规范;凡不能以当事人的意思变通的规范, 为强制性法律规范。要对二者的比例进行合理分配, 这样才能够反映出公司法的属性。

在运用商法思维指导规范条文的设计时, 要保证其具有任意性和强制性规范两种形式, 保证它们可以有最好的配比。其次, 规范强制性规范和任意性规范的适用领域。公司立法, 多是把有限责任公司的规则强制性与股份有限公司一样, 导致法律资源的浪费。

在规范过程中, 要结合公司的类型对其进行自治和强制的治理。比如, 按照调整公司类型的不同, 公司分为有限责任公司和股份有限公司, 可以结合公司内部的利润分配、对外担保等对其进行自治安排, 对于募集设立的股份有限公司, 可以根据其开放性的特点对其进行强制性规范。这都需要对公司进行实际调查, 结合不同的情况对其进行标准的规定。然后, 明确任意性规范和公司章程的关系。公司在规章制度上的安排不应与强制性规范相抵触, 公司法任意性规定有以下几个关系:一限制适用关系。也就是要在公司的章程下对其进行安排。比如《公司法》第45条第1款规定:“董事任期由公司章程规定, 每届不得超过3年。”二补充适用关系。对于一些公司事项规定不详尽的可以让公司根据自身情况对其进行补充。三排除适用关系。只要是为了尊重公司的自治章程, 公司法对特定事项做出了明文规定, 但公司章程可完全排除该规定的适用。四任意适用关系。是指在公司法没有明文禁止的范围内, 对一些自主设定的章程可以由发起人来设定。比如在《公司法》第50条第2款执行董事的职权由公司章程规定即属之。