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公司股东的出资是公司运营发展的物质基础，投资者通过支付一定对价获得股东权利。尽管我国新《公司法》将“可以用货币估价并可以依法转让”作为对非货币对价的本质要求，放宽了出资方式的限制，但实践中很多财产性权利可否作为出资仍没有明确。在现代社会，各国商品经济高度发达，债权债务关系日趋复杂，而债权的意义范围也比较以前有很大的不同。在贸易高度发达的市场中，一切有价值的东西都可能成为财产，而债权无疑是具有重要经济价值的无形财产，可以用于投资、担保、抵债等，其功能与有形财产相比毫不逊色。
一、债权出资的合理性分析及我国的实践情况 （一）债权出资的合理性 首先，债权出资立法有先例，英美法系为我们提供了不少经验，在这些国家，债权作为出资被成功地用于实践。一个简单的推理是，既然在这些国家债权可以作为出资，那为什么在我国就不能呢？其次，中国的现行法律虽然没有规定，但是实践确实已经存在大量将债权作为出资的案例。对于这些因经济发展而出现的新现象，立法机关非但不能忽视，反而应该适时跟进，修改落后的法律，弥补空缺。第三，对于投资者和公司来说，允许债权出资可以有利于促进更加广泛的投资者参与设立公司，降低公司设立的门槛。立法者可能有所顾虑的是，如果允许债权出资，将促使虚假出资的繁生，从而侵犯公司的其他利害关系人。虽然会出现虚假的债权出资，但这并不是阻碍将债权作为出资的关键。即使在货币出资和其他的实物出资中，也难避免虚假出资的情况。减少或者防止虚假出资，不在于出资的形式是什么，而在于监督机制的完善，例如增大公司及时披露财务状况的义务，增加经营的透明度等等。 （二）债权出资在我国的实践情况----债转股 我国债权出资是实践先行于立法的。在计划经济体制下，国有企业结构落后、缺乏活力、效率低下、高负债率等局面，为此政府采取了很多措施，比如90年代中期开始的允许特定的国有企业将“拨改贷”资金转变为国家资本金，这个国家资本金实际上指政府投入企业当中的注册资金。这其实就是债权出资最初始的形态。其后，为了实现国有大中型企业脱困的目标，处置银行的不良资产，90年代末期开始实行债权转股权的政策。其基本思路是：由作为债权人的银行将对企业的债权转让给金融资产管理公司，后者有偿受让债权，然后依法将债权转为股权，变成企业的股东。 国家工商总局2011年11月24日发布并于2012年1月1日起实施的《公司债权转股权登记管理办法》是我国第一部规范商业性债权转股权登记管理的行政规章。《办法》在公司债权转股权的范围方面,实行有限放开原则,仅适用于债权人对公司的直接债权转为公司股权,排除了以第三人债权出资等情形。明确了债权人对公司的直接债权转为公司股权的三种形式：合同之债、生效裁判确认的债权、法院批准的破产计划或和解协议。《办法》规定,用以转为股权的债权,应当经依法设立的评估机构评估；验资证明应当包括债权的基本情况、评估情况、债转股的完成情况,以及依法须经批准的,其批准情况等。
二、债权出资的风险分析 1、关于债权能否完整实现问题 可通过债权出资人的担保责任和股东之间的资本充实责任加以解决。即当债权人不能实现或不能完全实现时，债权出资人必须以现金、实物或其他财产性权利替代清偿。如果债权出资人的其他财产不足以替代履行出资义务的，此时，须根据资本充实责任原则，由其他股东连带补缴。相应的，债权出资可能对公司债权人利益构成威胁的问题亦可得到解决。 2、关于债权出资是否必然侵害公司股东利益 对于新设立的公司，股东付有出资义务。以何种形式出资，虽然是所有股东之间达成的协议，但是以债权出资，在一定程度上会影响到公司设立之后的经营，因为公司收到的是转让过来的债权，不是可以马上用于经营的货币或者实物，有可能导致公司经营缺乏运营资本。如果公司因此而经营不顺，则会影响到其他股东的权利。对于已经设立的公司发行新的股份，有几种可能性：（1）债权人对公司享有债权的，转变为公司的股东；（2）债权人把对第三人的债权转为公司的股份；（3）公司原来的股东，把对公司的债权或者对第三人的债权转为公司新的股份。第（1）、（2）种场合，由于新的股东加入，可能会“稀释”原来股东的权利，因为原来股东在公司中的占股比例相应地减少了。而且，如果以债出资的股东出资不实，发起人或其他股东，要承担连带责任，加重了发起人或其他股东的责任。 那么，债权出资是否必然侵害公司股东利益？其实，仍然有相应的制度安排可以降低其他股东的风险。首先，债权出资必须要有公司股东的同意，否则，债权出资人不被允许以转移债权的方式购买股份，成为公司股东。其次，可以考虑将债权出资人的权利暂时封存，待全部债权实现、出资兑现后才享有与其他股东同等的权利。最后，还可以要求债权出资人提供相应的担保。在债权出资不能兑现、出资不实的情况下，担保可以填补发起人或者股东需承担的连带责任。 3、关于债权出资是否必然侵害公司债权人利益 限制债权出资的逻辑起点之一是保护债权人，债权自身的缺陷不利于债权人保护。这源于对资本的误解，或者更确切地说是对资本的迷信。传统认为，股东认缴出资构成公司资本，公司资本形成公司的全部信用与经营基础。这一思路也成为我国公司法立法的主导思想，实行比较严格的资本制度，对股东的出资形式加以限制；具体到债权出资，现行公司法没有完全否认其出资形式的合法性，但是也没有明确予以认可。 实际上，公司法意义上的资本，又称股本，是公司成立时章程规定的，由股东出资构成的财产总额；资产，是公司实际拥有的全部财产，包括有形财产与无形财产。公司资产即使在正常的、动态的经营过程中，也处于不断变化中，即使公司处于破产境地，资产也仍然构成对债权人的担保，是对负债的一种保障。但是，“资本只是公司资产的来源之一并构成资产的一部分，与公司的负债之间并不存在直接的、必然的、重合的对应关系。”可见，资本的多少不是债权人权利的保障，债权出资也不必然会损害债权人利益，只要辅以适当的制度是可以预防的。
三、可用于出资的债权的界定 经过前文的分析，我们得出结论，尽管债权作为出资是有一定弊端的，但这些弊端并不是不可避免的：一方面，可以通过特定的制度来弥补债权自身的缺陷，另一方面，可以通过严格的界定来确定哪些债权可以作为出资，下面笔者先浅析可出资债权的特征。 首先，债权应当到期。到期债权不仅赋予债权人可以主张还款的权利，而且还赋予其执行该债权的实质性法律权利，例如向法院起诉的权利或者主张抵销的权利等。如果债权尚未到期，债权人不能提前主张还款，也不能依赖于任何司法救济或抵销。 第二，债权应当是流动性的。也就是说，债权的实现是以支付货币的形式完成的。除了支付货币以外的债权，例如交付货物或者特定履行等，都不应当作为对价出资。但是又出现了一个问题：在中国的债转股政策下，不良债权能否用于出资。债转股具有很强的政策性，其主要目标是剥离银行的不良贷款，盘活银行的资产。在现实中，转让给金融资产管理公司的绝大多数债权是不良债权。只要政策继续实施、债转股的目标不改变，就没有理由拒绝不良债权用于出资。另外，如果以实际已被执行来衡量债权能否实现，则与债权出资的初衷相违背，因为债权一旦执行，已经被执行完毕的部分便不再是债权，而是具体的财产，如果已被执行的财产出资，不能称为债权出资，而是以货币或者实物出资。 第三，必须要有公司的同意。如果没有，股东不被允许以转移债权的方式购买股份，即使该债权是到期的、流动性的债权。债权出资不隐含着股东主张抵销的权利。相反的，公司应当有权决定是否同意抵销。毕竟股东的主要义务是支付股份，而不是通过抵销来逃避支付义务。 第四，应以金钱债权为主。股东的出资是公司生产经营的资本，考虑到要使出资尽可能快速、便利地在司运营中发挥作用，债权出资应以金钱债权为主。非金钱债权的标的物形式多，情况复杂，且可能对公司的生产经营不具有直接的价值，若要使其可为公司所用还要经过买卖等价值转换将其变为金钱或者其他可为公司所用的财产，这就加大了公司的负担，且该债权在转换为可用财产的过程中价值可能降低，于是造成实质上的资本没有足额缴纳。因此，对于非金钱债权出资应该慎重，若其标的物可以为公司运营所用，则在股东达成一致的情况下，可以允许其作为出资，否则予以禁止。 最后，法定债权一般不宜用作出资。所谓法定债权就是并非当事人自由约定，而是按照法律规定产生的债权，如侵权行为之债权、不当得利之债权和因缔约过失产生的债权等。由于上述债权的产生是基于法定事实发生的，并非当事人的自由意志，因此当事人之间就法定事实是否存在，上述债权能否成立往往有较大的分歧与争议，虽可通过司法判决加以明晰，但判决确定前，上述法定债权是不适合出资的。
四、债权出资的风险防范 通过对债权出资弊端以及债权出资可行性的分析，我们可以得出一个结论：债权出资的合法化并不必然会损害公司股东和债权人的利益，债权已经具备了成为资本的实质条件和实现方式。但这并不表明债权出资形式完美无缺。实务界对债权出资的担忧仍然是存在的，对于制度中存在的漏洞与缺陷，我们不能求全责备，完全可以通过设定一定的实体、程序保障机制，来保证主体制度安排的法律功效的发挥。理论界和实务界对此提出了很多制度设计，以加强债权出资规定的明确性和可操作性：限制债权出资比例、规范可出自债权的范围、设定出资程序、债权强制评估制度、投资人担保制度等等，本文仅针对可出资的两种债权、债权担保制度以及债权强制评估制度谈一下笔者的看法。 （一）、对债权出资的分类规制 1、以对公司的债权出资 在此种情况下，向公司出资的人是公司的债权人。在股份配售给该债权人之前，债权已经产生了（债权所代表的数额全部向公司支付），没有其他债权需要转移，可以视为是债权转为股权。因此，这种情况下不用面临债权实现的问题。 2、以对第三人的债权向公司出资 在此种情况中，出资者将其对第三人的债权投资于公司。如果第三人在债权到期后无法向公司还款，那么其他股东和外部债权人的权利主张可能受挫，因为公司的资本据此减少了。保护其他股东和外部债权人的利益，在这种情况下就变得重要了，其风险在于债权的未实现。这时，问题变成了怎样确保对第三人债权的实现。 笔者认为有两种方法是可行的。一种方法是，债权出资人转移债权给公司，不立即取得股份。在特定的期限内，债权出资人根据公司实现债权的比例而取得股份。如果公司从第三人处收到了一定数额的，在该数额范围内，债权出资人取得了全额支付的股份。如果债权尚有部分未支付，其无权取得剩余股份。通过这种方式，股东的支付义务依据债权实现的程度而免除。另一种是，债权出资人根据认购协议和登记或其他类似文件立即取得股份。如果债权未全额实现，公司可以取消未实现部分所代表的股份。在这种方式下，一旦债权出资人根据认购协议和登记向公司转移了债权，出资就被视为全额支付了。如果第三人在债权到期后无法向公司还款，后者有权取消已经配售给债权出资人的股份。 为了确保第三人向公司的还款，应当设立新的体制。例如，公司可以要求第三人在其债务上设定抵押。“债权转移后，公司变成了第三人的债权人。在我国的法律体系下，没有理由限制《担保法》适用于公司和第三人。如果第三人无法偿还债务，公司可以向法院提起诉讼或者因担保利益而寻求其他救济。” （二）投资人担保制度 债权系尚未实现之权利，尽管债权凭证交付实现了债权的移转，但债权能否实现其预期价值还取决于债务人的信用及偿债能力。尤其是当债务人恶意逃债时，债权的实现将会落空。若发生此等情形，将会影响公司的资本充实，并会在一定程度上稀释其他股东的权益。为避免债权实现的或然性可能带来的不利，应对债权出资所产生的风险，法律应使出资者承受保障债权实现的负担。 我国新《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程的规定所定的价额的，应当由交付出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。第94条规定，股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。因此，我国公司法在规制债权出资时，也应当要求以债权出资的股东必须担保其用以出资的债权之实现，如该债权无法实现或未完全实现，则由该股东承担补足出资的责任，或者由已履行出资义务的股东催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者丧失债权出资人的认股权利。如给公司或其它股东造成损害的，应当予以赔偿。这也是为了防范因债权出资人延欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败的风险，避免了社会资源的浪费。同时，已失权之债权出资人其后再认缴，也不能恢复其地位，因而也有督促其及时履行出资义务之功效。 为强化其它股东的审查监督责任，可规定在有限责任公司成立或增资情况下，其他股东对债权出资人的出资承担资本充实的连带责任；在股份有限公司成立时，出资人以债权出资的，其他发起人对此承担资本充实的连带责任。 还可以要求第三人提供担保，如该债权无法实现或未完全实现，给公司或其它股东造成损害的，可以通过追究担保人的保证责任来达到保护其他股东和债权人的利益。虽然《公司法》中没有规定注册资本担保制度，但在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十七条中规定：“保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任”。因此，第三人担保制度也是有法律依据的。 综上所述，债权作为有形财产的一种形式，具有作为出资的法律依据和现实需求，同时也存在债权实现的不确定性，因此，通过协议安排和制度安排来防范和规避风险，是债权出资的重要课题，企业在进行债权出资中尽量委托专业法律工作者对债权出资的协议、文件以专业的法律技能予以起草、完善。
【作者简介】郭洪魁：河南文丰律师事务所副主任、党支部书记；兰州大学法学学士、郑州大学法律硕士；执业领域：公司法、民商法、房地产法业务。 |
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