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关于股权代持问题, 确实是我们《公司法》实践中经常遇到的问题, 也是股权争议司法审判中最多的一类案件。对于股权代持, 我赞同司法审判的倾向应以不支持代持关系为方向。这是因为在我国公司法实务中, 股权代持的现象已经太过普遍了, 这是不正常的。我们有时跟境外学者交流, 提到普遍存在的股权代持现象, 致使一些股权归属、股权转让、股权登记等法律关系复杂化, 境外学者都比较吃惊或者不理解。 而在现实中我们会发现, 股权代持导致实践中许多现象的失真, 导致许多监管措施落空。如果不是因为发生了一些特别事件的话, 有些代持真相永远不会被披露。比如说天津大爆炸案, 由于导致死伤人数众多, 涉及公司责任和其投资人的责任追究时, 四位登记在册的股东全都声明自己是代他人持有股权, 不过就是名义持股人罢了, 真正的股东是别人。言外之意, 我们代持人非实际投资人、控制人, 不应承担责任。 在股权代持关系中, 有可能名义股东被损害, 也有可能是实质股东利益受损害, 还有可能侵害股权代持两方当事人以外的其他利益相关者的权益。比如, 实际投资人或者控制人做了违法违规的事, 或者拖欠债务, 可能会导致名义股东被追究相应责任;但也可能是名义股东擅自处分名义的股份, 而致实际出资人的利益受损;或者其他利害关系人因股权归属不明确而遭受不必要的损害。总而言之, 我认为, 在我们司法审判中处理这种股权代持关系的争议案件, 应以不鼓励为基本出发点, 同时还要个案分析, 特别注重是否存在规避法律的因素, 当然也包括内外有别的处理原则。 就发生股权代持的原因, 上海二中院法官归纳的很好。我想说我们可以区分为两种基本的情况, 一种是被动的代持, 一种是主动的代持。所谓被动代持, 主要是指股权变更登记规则的影响。比如, 股权转让的完成时间与办理股权过户的变更登记时间往往不在同一时间点, 有时变更登记在先, 有时又发生股权转让行为已经完成, 但是股权变更登记滞后。实践中因各种各样的原因, 公司股东之股权转让时间与它的变更登记完成时间实际上不在同一时间点上。甚至从《公司法》本身看, 其对股权转让之变更登记的义务和责任归属方面规定不明确、存在漏洞, 也会导致股权发生被动式代持现象。 主动型的代持又有两种基本的情况, 一种真的跟违法违规、规避法律无关。比如说我就不想显名, 或者我自己在国外, 或者生病等等, 我亲自参与公司的经营不方便, 所以我找一个代理代持, 这种情况包括我们签订了代持合同, 也包括没有代持合同, 我们可能会有很多其它的证据等等。显然, 这种情况下, 需要根据争议的当事人内部与外部关系的不同进行处理, 通常不会认定代持合同无效。从某种意义上讲, 主动的非规避法律型与被动型的代持这两种情况是难以避免的, 这就是为什么《公司法》上不能禁止股权代持现象的原因。 接下来就是规避法律型, 这一类应该是现在我们股权代持现象当中最多的一种情况, 也是我们最头疼的一类。这一类我倒是觉得它规避法律是否可以考虑一下, 它规避的是什么样的法律, 还能不能分出有强制性和非强制性, 比如说不排除今后有大量的法律法规或者规章, 假设我把规章也提上来, 那么会更多的运用那种更先进的监管手段, 弹性化、引导性, 不具有强制性的时候我们怎么处理, 是不是一味地要无效, 恐怕也是值得考虑的。特别像引导性的法律法规或者规章, 一般来说, 像包括前两天刚开完公司治理的研讨会, 大家都认同现在公司治理准则在许多国家有相当一部分是强制性规定。但是也不排除它里头有很多软法的性质, 比如说遵守或解释的规则。从这个角度来看, 难题在于怎样判断法律法规或者规章的强制性和非强制性?我们知道, 在《合同法》司法解释中提到, 把法律、行政法规区分为管理性规范和效力性规范。因为我对此研究不透, 不是特别理解, 甚至不太赞同这种提法。我比较赞同强制性的或者是引导性的法律法规乃至规章的区分, 因为将来我们的监管机构会用很多这样的手段, 在这些引导性法律法规或者规章监管之下出现的股权代持, 肯定与违反强制性法律规定的代持是不一样的。 这就说到了咱们最近的判案, 我们在网上也讨论过这个案件。的确现在我们也要注意到一个基本的现实, 就是我们很多的规章, 这些规章数量是越来越多, 因为中国的经济超常发展, 对经济发展特别是金融领域中的发展乱象进行监管, 必要性无容置疑。但是在短期内或者几年内把这些监管规章上升为行政法规, 可能性是不大的。这在某种程度上是我国立法与修法任务繁重, 以及经济发展太快, 监管任务重的多重因素导致的。这就是说, 大量的行政监管部门还会不断出台大量的规章, 如果按照《合同法》第52条规定, 只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才是无效合同。那么, 今天面对大量的合同违反的是行政规章这样的客观情况, 就是一个挑战。 我的观点是, 不能简单地认为这些规章的违反, 不构成违法的合同, 或者说, 不能简单地认为规章不能成为判断股权代持合同无效的法律依据。正如前所述, 由于行政监管部门特别是金融监管部门, 针对新经济、新模式、新融资工具、新科技等, 监管的滞后与不确定, 都难以让一些监管规章特别是应急监管的一些规章, 很难在短期内上升为行政规章。因此, 应赋予法院有权利审查一部规章的制定, 是否具有行政授权, 是否与行政监管权力吻合, 是否违反上位法的规定等等。如果一部规章在这些方面都没有冲突, 且该规章的实施确实是为了维护金融秩序或者是其它社会秩序的, 我倒认为在这种情况下这个规章也是必须要被遵守的。否则许多行政规章的执法效力就大打折扣。从这个意义上讲, 我非常同意法院法官的观点, 为了减少股权代持现象, 法院不支持、不鼓励规避法律、行政法规以及规章的股权代持行为。 由于中国的公司法实务中, 股权代持数量之多可能在全球称得上之最, 因此, 法院审理这类案件以不鼓励、不支持为原则。我们发现, 公司法领域的很多案件都是因为代持关系才越来越复杂, 比如说显名股东抵押, 或者隐名股东处分, 又没有明确的名分去处分, 那么采用了各种各样的合同去约束这一个又一个的关系, 真是挂一漏万, 真是不可能把所有漏洞都堵住。而且我觉得凡是规避法律的持股关系或者是合同安排一定会出问题。因为总会有人在这个过程当中, 特别是在利益发生重大变化的时候去贪图那个利益。所以尽量不支持, 否则我们有很多事情是难以处理的。 关于怎样解决股权代持合同的普遍存在问题, 我一直在想, 我们应当从《合同法》的角度鼓励当事人意思自治。但是《公司法》是规范公司很多行为最基本的法律, 《公司法》与《合同法》相比较, 是特别法与一般法的关系。虽然我们无法否认, 现行公司法的漏洞很多, 即使考虑到司法解释填补一些漏洞的情况 (但因司法解释的自身局限, 也可能在填补漏洞的同时产生新的漏洞) , 依然会感觉公司法在应对公司实践中的新问题时捉襟见肘。但有一个原则, 支持合同自治的前提一定是不能违反公司法的特别规定。当然, 我国2 0 0 5年出台的《公司法》, 早已不能反映公司制度在运行中产生的许多新问题, 应当尽早完善。 比如说, 公司的股东已经签订了股权转让合同, 并按照他们自己约定的股权转让款的支付时间履行合同。而股权的交付需以工商变更登记为准, 这样, 公司就应该配合去做变更登记。但现行的公司法并没有在公司配合股东股权变更登记方面有细致的可操作性的规定, 我们到底是怎么变更登记的?因此, 大量的股权转让就可能出现很多被动的股权代持现象, 名义股东跟实际股东不一样。这种被动的股权代持现象时间越长, 这一过程中可能引发的不必要纠纷就越多。这种状态我简称它是被动型的。这只是股权转让中发生的例子, 其它还有很多场合会导致因登记的滞后而产生名义与实质不同的问题。这个方面以后可能要更多的考量董事会的义务。因为董事会是看门人, 公司一成立就交给董事会管理, 包括股东的股权转让, 董事会是知情的。起码在股东进行股权转让时应该通知公司董事会, 否则公司不知道股东是谁, 该股东也无法向公司主张权利。我国公司法存在股东登记漏洞, 主要是不上市的封闭股份公司。根据公司法的相关规定, 只需登记发起人。但若发起人转让了自己的股权, 最后股权在手上, 谁最清楚?公司应当最清楚, 董事会应当最清楚。 如果再结合现行公司法关于出资全面认缴制度, 可能会使名义股东、实质股东的问题更复杂。什么是认缴制?就是我以向公司做出的未来缴资的承诺换回了股权, 而这个承诺构成了我与公司的债权债务关系, 即出资人是债务人, 而公司为债权人。当未履行实际缴资义务的股东对外转让股权时, 是否同时构成其与公司之间的债权债务关系的转让?这意味着一个只是认缴出资的股东处分自己的股权时, 应当而且必须经过公司 (债权人) 的同意。若公司不同意其将对公司的负债转让给受让股东时, 该股权转让不能进行。若公司同意其将对公司的负债转让给受让股东时, 就意味着与受让股东重新签订了一份未来缴资的认缴合同, 当然也就意味着公司认同受让股东有能力在未来承诺到期时具有履行合同的能力。因此, 股东转让股权的行为表面看是股东自治的行为, 实际上公司的同意或者知晓都是必须的。那么, 作为公司的看门人董事会的同意或者知晓, 都会产生相应的义务, 如履行或者配合履行变更登记手续, 或者对受让股东资格和履行出资义务能力的考核等等。就是说将来董事会是要付连带责任的, 以此来尽量地减少像我们刚才讲的被动型的代持。 至于被认定为是个无效的股权代持合同, 到底应该归显名人还是归隐名人, 我个人觉得都不能归, 因为两者都是违规者, 如果说它无效, 凭什么归显名人凭什么归隐名人, 可能解决的这个做法就真的是拍卖, 就要处理。 当然, 如果法律法规或者是规章已经发生变化, 或者情况已经发生变化了, 股权代持争议是历史遗留问题。虽然之前具有规避法律之嫌, 但是, 经济活动没有因这种规避法律的行为而受到实质性损害, 当事人也未发生矛盾, 没有社会公共利益受损或者其他利害关系人的利益受损, 争议发生时的法规已经改变了, 可以按现实处理。就是说, 我们有些规章是在时刻变动的, 过去是有这样的一些禁止性的规定, 现在没了, 没的情况下我们还是要比较好的支持实际投资人。但是在前期的那些违规的利益可以考虑有另外的处理。比如说我们过去不允许港澳台进入房地产, 现在我们开放了。现在如果才发生争议, 前期的只能说按不当的利益处分, 后期的要按照现在的情况处理, 否则也不公平, 因为规章都已经变了。 如果股权代持被认定无效要处理的话, 即使要回转, 大家要特别注意回转的时候股权不可能按照民法上的规则, 叫做返还原状, 因为股权从来都是价值变动的东西。所以当年的股权转让和现在再回转的话, 股权一定不是原来的股权价值, 所以要重新评估。因此, 尽量的不去做这种回转的判断, 只在万不得已的时候, 如果这个案件只有回转了才能更好的纠正之前的错误, 那回转也要适当的考虑现在的价值变动, 要重新评估。 |
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