公知常识的认定

公知常识的认定

 

       2016年1月20日，专利复审委员会发出关于专利号为ZL200510027665.2，发明名称为  “自粘膜回绝空气立体包装材料及其制造方法”的无效宣告案件结案通知书。至此，专利权人关于该专利持续七年的无效宣告维权之路告一段落。

       本专利经历2010年专利复审委员会作出宣告专利权无效的审查决定，随后专利权人上诉，2012年，北京中院的判决书中撤销了专利复审委员会无效决定，无效请求人继续上诉，2015年，北京高院维持了北京中院的判决。

       本案争议焦点在于一个技术点是否属于公知常识，在2010年的审查决定中，专利复审委员会认定该技术点是公知常识，而宣告本专利全部无效。而法院的判决认为公知常识的认定证据不足，对原审查决定予以撤销。

       本案争议独权如下：“自粘膜回绝空气立体包装材料的制造方法，其特征在于，该包装材料由较宽的第一层树脂薄膜、第四层树脂薄膜和较窄的第二层树脂薄膜、第三层树脂薄膜组成，其中第二层树脂薄膜内表面局部带有耐高温防粘印刷阻隔装置，且在印刷时第二层树脂薄膜的内表面局部需要经过电晕处理，同时必须能够实现在热封时使第二层树脂薄膜和第三层树脂薄膜之间形成一个虚假的热封，不至于使第二层树脂薄膜和第三层树脂薄膜粘结在一起；将第一层树脂薄膜和第四层树脂薄膜放在上下表层，第二层树脂薄膜和第三层树脂薄膜放在中间层，重叠放好后经过第一热封、第二热封的热封，重叠好后先经过第三热封的热封，再经过第四热封、第五热封和第六热封的热封，则形成一个可以存放介质空气的空间；若重叠好后先经过多条第三热封的热封，再经过第四热封、第五热封、第七热封、第八热封和第六热封的热封，则形成一个由多个空间相连充气后形成的自粘膜回绝空气立体包装材料。”

       争议焦点在于技术点“第二树脂薄膜内表面局部电晕处理”。在无效请求人提交的一份证据中，论文“塑料薄膜的印刷与复合”2006年印刷出版，公开了电晕用在薄膜上，增强印刷时油墨附着力。而本案申请日为2005年，早于这篇论文。无效请求人，在北京中院一审时还补充了两份证据，一份是关于电晕的操作手册，一份是关于电晕提高薄膜表面可粘性的论文，这两篇论文的日期都在本专利申请日之前，用于证明薄膜电晕是公知常识。

       从最后的中院和高院判决来看，法院在公知常识的认定上会更看重确实有力的证据，而且严格尊守程序合法。即，尽管有证明薄膜电晕增强可粘性机理的先前公开文献证据。然而，无效请求人在无效阶段的举证期限内并没有拿出相应的证据，在举证期限之外提供新的证据时，法院不会考虑。

在复委会无效审查中，将阀膜局部电晕认定为公知常识。在法院的审理过程中，专利权人认为专利复审委员会没有拿出工具书等客观依据，违反《审查指南》的相关规定。而专利复审委员会在回答一审合议庭关于如何认定上述区别技术特征为公知常识的询问时陈述：“是根据审查员本身的技术背景进行的判断。专利复审委员会能够依职权认定公知常识，无需必须有客观依据。”

  法院认为是否属于本领域的公知常识有争议时，主张为公知常识的一方应当举证证明其主张。专利复审委员会根据当事人的请求认定公知常识时，应当依据当事人提交的证据作出认定。专利复审委员会依职权认定公知常识时，应当给予当事人对此陈述意见的机会，在当事人不予认可的情况下，专利复审委员会应当对此予以举证。

在这里，我们顺便要提的是，在专利审查过程中，只是有区别的特征，而审查员又没有找到完全一样的特征时，便直接认定该技术特征是公知常识，并且经常用公知常识来驳创造性。从北京中院和高院判决的态度来看，法院是不支持审查员这种作法的。

继续回到本案中，公知常识应该是记载在工具书、技术词典、技术手册、教科书等所属技术领域中的公知常识性证据。我们可以看出，即使有文献记载薄膜电晕这一技术在现有技术中应用于薄膜上印刷图案，但在充气包装袋领域，电晕处理用于粘贴耐热阻隔以形成虚假热封这一技术点，如果没有充气包装领域的公知常识性证据，则不能直接认定其为公知常识。

也就是说，“公知常识”在专利实务中有其明确法律涵义，不能为审查员乱用。“公知常识”属于“现有技术”，但范围很严格，必须记载于相关领域的公知常识性载体如工具书、技术词典、技术手册、教科书等。从上述法院判决可见，公知常识并不是那么容易就下定论。必须是在技术词典，国家标准或工具书中明确有记载同样的内容，即使有细微的差别，审查员也不能依职权妄加断定。而一旦某一个技术特征被认定为公知常识，那么在创造性判断上时可以直接被否定。而这个技术特征没有被认定是公知常识时，在创造性的判断上还需要严格按照三步法来进行。即只能认定该区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，然后判断该技术手段在对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用是否相同。

在本案的例子中，即使电晕是先前技术，但因为充气包装领域的公知常识类载体中并没有提到，所以最多只能是一个相近技术领域的常用技术，其效力可以相当于某份专利对比文件公开的特征。然后依据审查员需要根据三步法再判断创造性，而不能直接就认定电晕是本案相关领域的公知常识。

虽然本案已结案，并且是无效请求人提交证据时程序不当，而造成没有确实可用的证据来无效电晕这个技术点。进一步思考的是，假使无效请求人在举证期限内提交了上述相关证据，而采用三步法无效本专利，我们应该采用何种应对策略。

  下面从大致三方面来考虑：一个是应用环境不一样，围绕解决新技术问题，即在阀膜领域形成虚假热封，印刷阻隔层不容易错位而导致气室无法充气；二个是提交的证据是大面积电晕处理用于印刷，而本专利是电晕阀膜局部，也就是电晕的位置的差异也能造成电晕工艺使用的参数不一致，从而不能很容易得到；第三个是，电晕对象不一样，这个细微差别也是应该要留心注意的，现有文献公知的是聚烯烃薄膜的电晕，增加薄膜的极性，然而本专利的阀膜本来就是自粘膜，薄膜材质不一样，也能使证据不能公开同样的技术内容，从而不能使阀膜电晕显而易见。