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股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书
上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终444号
上诉人(原审被告)：上海浦东江某发展公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区。
被上诉人(原审原告)：上海贞某投资管理有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区。
原审被告：NYNORTHEASTTRADINGANDDEVELOPMENTCOMPANY,INC.，住所地××××02，USA。
上诉人上海浦东江夏发展公司(以下简称江夏发展公司)因与被上诉人上海贞元投资管理有限公司(以下简称贞元投资公司)及原审被告NYNORTHEASTTRADINGANDDEVELOPMENTCOMPANY,INC.(以下简称东北贸易公司)股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服中华人民共和国上海市(2014)沪一中民四(商)初字第S25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人江夏发展公司的委托诉讼代理人史培杰，被上诉人贞元投资公司的委托诉讼代理人倪志刚、宣元帅到庭参加诉讼，原审被告东北贸易公司经本院公告传唤无正当理由未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。
江夏发展公司上诉请求：请求依法撤销(2014)沪一中民四(商)初字第S25号判决，并依法改判驳回江夏发展公司对东北贸易公司的债务承担连带赔偿责任的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决适用法律有误，其认定《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(三)》[以下简称公司法司法解释(三)]第13条之规定属于补缺性质的条款，不符合该条解释的立法本意。本条系对2005年公司法中未明确股东责任承担方式情况下要求相关公司股东承担连带责任的一种补充解释，是对未出资或未全面出资的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，股东承担的不是对公司债权人的直接清偿责任，而是完成对公司的资本填补义务。二、上海浦东新区梦中梦水乡俱乐部有限公司(以下简称梦中梦俱乐部)系设立于1994年12月31日的中外合资经营企业，而根据1993年《公司法》第18条“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资企业……法律另有规定的，适用其规定。”由于考虑到中外合资经营的目的是为了吸引外方投资技术和资金，基于当时的社会条件，中方股东很难了解外方股东的资金背景，也没有法律依据去填补外方股东对于公司造成的损害和风险，故1990年《中外合资经营企业法》第4条第3款明确合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损，1987年《中外合资经营企业法实施条例》第19条第2款明确合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限，应该适用《中外合资经营企业法》及其配套规定。梦中梦俱乐部的股东对公司责任的承担应当以各自认缴的出资额为限，并按注册资本比例分享利润、分担风险及亏损。三、本案程序上存在严重瑕疵，根据江夏发展公司提供的新证据足以证明东北贸易公司已于1997年解散，不具备诉讼主体资格，一审应依职权查明东北贸易公司的承继主体并追加其参加诉讼，如经查明东北贸易公司主体不存在，二审理应对本案发回重审。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。
贞元投资公司辩称，一、根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律，东北贸易公司的登记地在美国纽约州，根据美国纽约州公司法第10章1006款“公司在解散后，产生于公司解散直接的相应的救济不受公司解散的影响”。现江夏发展公司查明东北贸易公司1997年被美国法庭撤销经营权公告解散，主体资格不受解散行为影响，相当于国内企业吊销未注销的状态，其诉讼权利不受影响，一审程序上不存在瑕疵；二、一审判决法律适用无误，江夏发展公司提出的本案应适用1990年《中外合资经营企业法》合营各方以各自认缴为限承担责任，这是公司设立后正常经营的风险负担问题，而不是资本充实义务项下的出资不实的责任承担问题，因《中外合资经营企业法》等没有涉及到公司出资不实的规定，即应适用公司法司法解释(三)的相关规定。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回江夏发展公司全部上诉请求。
原审被告东北贸易公司未到庭陈述答辩意见。
贞元投资公司向一审法院起诉请求：一、东北贸易公司对梦中梦俱乐部在(1997)沪一中经初字第1299号民事判决(以下简称1299号判决)中的债务(本金人民币2,100万元)承担补充赔偿责任；二、江夏发展公司对上述债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：
1998年6月，一中院就中信银行上海分行诉梦中梦俱乐部借款合同纠纷一案作出1299号判决，判决梦中梦俱乐部在判决生效之日起十日内归还中信银行上海分行借款人民币2,100万元并支付该款自1995年12月21日至贷款期满约定的利息及自贷款期满之日起至判决生效之日止中国人民银行规定的逾期利息。同年9月，中信银行上海分行申请强制执行。同年12月9日，因梦中梦俱乐部无可供执行的财产，一中院裁定1299号判决中止执行。
2011年，贞元投资公司与中信银行上海分行签订《单户债权转让协议》，约定中信银行上海分行将其对梦中梦俱乐部的上述案件中所涉借款合同项下未受偿债权及相关权利转让给贞元投资公司。2011年8月25日《文汇报》刊登了《债权转让暨债务催收公告》。
一审法院另查明，梦中梦俱乐部系中外合资经营有限责任公司，于1994年12月31日成立，注册资金为840万美元。1999年12月23日，该公司因未按规定申报年检，被吊销营业执照。梦中梦俱乐部章程载明其股东为江夏发展公司及东北贸易公司，其中江夏发展公司出资额为428.40万美元(以土地使用权作价110万美元，不足部分以人民币折合美元投入，占比51%)，东北贸易公司出资额为411.60万美元(以美元现汇出资，占比49%)，公司全部资本在取得营业执照后二年(分三期)内全部缴清，并聘请在中国注册的会计师验资，报工商管理部门。
1997年3月7日，上海新申会计师事务所出具新申委字(97)第03012号审计报告，载明接受梦中梦俱乐部委托，对公司1996年12月31日的资产负债表进行审计，中方已分别于1995年7月21日和1995年8月15日共计投入人民币2,500万元，折合2,997,602美元，占中方应出资428.40万美元的69.97%，外方资金尚未到位。梦中梦俱乐部《档案机读材料》显示，东北贸易公司未实缴出资。
一审法院认为：
本案系涉外股东损害公司债权人利益责任纠纷，贞元投资公司依据公司法司法解释(三)第十三条的规定，提起本案诉讼。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。江夏发展公司辩称本案应适用《中外合资经营企业法》的有关规定，即贞元投资公司和江夏发展公司均选择了中华人民共和国法律作为本案的准据法，而中外合资企业梦中梦俱乐部亦注册在中国上海，侵权行为地位于中国上海，故本案准据法应为中华人民共和国法律。
本案的争议焦点如下：1、贞元投资公司依据公司法司法解释(三)第十三条的相关规定提起本案赔偿之诉，所涉债权是否超过诉讼时效？债权人追究债务人的股东出资不实的补充赔偿责任和发起人的连带赔偿责任是否应适用诉讼时效？2、东北贸易公司是否出资并到位，应否承担出资不实的补充赔偿责任？3、江夏发展公司对东北贸易公司的涉案债务是否承担连带赔偿责任？
关于争议焦点1，贞元投资公司从中信银行上海分行受让债权发生在2011年，此前该笔债权经强制执行，一中院出具了中止执行裁定，即系争债权处于中止执行状态。为债权转让通知一事，2011年8月25日，出让人中信银行上海分行在《文汇报》刊登了《债权转让暨债务催收公告》，履行了债权转让的通知程序。据此，贞元投资公司系合法受让债权，债权转让通知了债务人，且贞元投资公司受让的债权处于中止执行状态，未逾诉讼时效。基于公司的资本维持原则，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条第三项规定：基于投资关系产生的缴付出资请求权不适用诉讼时效。公司法司法解释(三)第十九条第二款规定：公司债权人的债权未过诉讼时效期间，其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任，被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。由于发起人的赔偿责任以其他股东存在出资不实的补充赔偿责任为前提，且两者之间系连带责任关系性质，因此对出资不实的补充赔偿责任不适用诉讼时效抗辩，对发起人的连带赔偿责任亦不适用诉讼时效抗辩。江夏发展公司有关贞元投资公司本案诉讼请求超过诉讼时效的抗辩，不符合公司法司法解释(三)的相关规定，一审法院不予采纳。
关于争议焦点2，梦中梦俱乐部章程规定公司全部资本在取得营业执照后二年(分三期)内全部缴清，东北贸易公司最迟应当于1997年1月1日前缴清出资。贞元投资公司为证明东北贸易公司出资未到位，提供了《审计报告》、《年检报告书》等证据，东北贸易公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃抗辩。江夏发展公司对前述证据的真实性无异议，亦未提交反证证实东北贸易公司已出资。据此，贞元投资公司主张的东北贸易公司在合资公司章程规定的两年出资期间内未出资的事实成立，其依据公司法司法解释(三)第十三条第二款主张东北贸易公司对梦中梦俱乐部债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，理应支持。
关于争议焦点3，第一、《中华人民共和国公司法》于2006年1月1日起施行，第二百一十七条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。公司法司法解释(一)第二条规定：因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。鉴于《中外合资经营企业法》及其配套规定中，并未涉及出资不实的股东对公司的债权人承担补充赔偿责任以及其余发起人股东的连带赔偿责任的相关规定，因此本案处理可适用公司法及其配套规定。第二、公司法司法解释(三)于2011年2月16日施行，其中第十三条属于补缺性质的条款，即该条是在原来没有相关法律规定的基础上制定而弥补已有的立法空白，此时应当适用或者参照适用新法。第三、依据现有证据，东北贸易公司对梦中梦俱乐部的出资状况在此司法解释实施前后并没有发生过变化。据此，贞元投资公司得依公司法司法解释(三)第十三条的相关规定，提起本案诉请，且具备相关法律依据，应予支持。另，根据连带责任内部求偿原理，公司设立时的股东承担责任后，可以向未履行或未全面履行出资义务的股东追偿。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第三款、第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东北贸易公司应于判决生效之日起十日对梦中梦俱乐部在(1997)沪一中经初字第1299号民事判决书中的债务本金人民币2,100万元不能清偿的部分承担补充赔偿责任；二、江夏发展公司对前述第一项中东北贸易公司的债务承担连带赔偿责任；江夏发展公司承担责任后，有权向东北贸易公司追偿。一审案件受理费人民币146,800元及财产保全费人民币5,000元，合计人民币151,800元，由东北贸易公司及江夏发展公司各半负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
江夏发展公司二审期间提交证据如下：
1、纽约州州务院公司处“公司和企业实体数据库”中调取的东北贸易公司目前的状态信息及中文翻译件，证明东北贸易公司已于1997年9月24日解散，不具有诉讼主体资格。
2、美国律师法律意见书，证明一审开庭传票、判决书、上诉状及二审诉讼资料的送达地址系纽约州的Rice、Reid、Broderick&Wattengel律所，因该地址系由该公司为非常有限之目的提交纽约州务厅，提交的时间很可能是1993年其成立之时，东北贸易公司已于1997年司法解散，故该地址不应视为东北贸易公司接受诉讼材料的合法有效地址。且上述材料的送达程序不符合《海牙送达公约》的规定，存在重大瑕疵，对东北贸易公司不构成有效送达。
贞元投资公司发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但对其证明目的有异议，根据美国纽约州公司法第10章1006款，公司在解散后，主体诉讼资格不受影响。对证据2真实性认可，但证明目的不予认可，本案一、二审诉讼材料均系合法有效的送达，律所既然作为东北贸易公司的报备地址即应认定有效。
本院对上述证据认证如下：对江夏发展公司提供的证据材料1，因该证据已经公证认证，且贞元投资公司对真实性无异议，故本院对美国纽约州州务院公司处出具的东北贸易公司目前“无经营活动状态—通过公告解散/被撤销经营权”的信息真实性予以认可，对于该证据材料的证明目的不予认可；对江夏发展公司提供的证据材料2，因贞元投资公司对真实性无异议，故本院认可该法律意见书的真实性。该意见书针对东北贸易公司的送达情况发表的意见因缺乏事实依据本院不予采信，该证据的证明目的本院不予认可。
本院另查明，东北贸易公司于1997年9月24日解散，纽约州公司数据库显示，该公司收取法律文书的地址为：由Rice、Reid、Broderick&Wattengel转交，纽约州尼亚加拉瀑布市,MPOBOX219邮编：14302。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、东北贸易公司是否具有诉讼主体资格？对东北贸易公司的送达程序是否合法有效？二、本案应否适用公司法司法解释(三)第十三条的法律规定？江夏发展公司是否应对东北贸易公司的涉案债务承担连带赔偿责任？
对争议焦点一，对于东北贸易公司是否具有诉讼主体资格的问题，在2017年9月29日双方质证谈话中，江夏发展公司明确表示根据美国纽约州相关法律，公司解散状态不影响诉讼主体资格，放弃其上诉理由中提出的该项异议，故本院对东北贸易公司在本案的诉讼主体资格不再审查，并予以确认。鉴于江夏发展公司在该次谈话中根据其提交的美国律师的法律意见书提出本案一、二审程序中对东北贸易公司的送达程序不符合《海牙送达公约》及纽约州的相关法律规定，具有重大瑕疵。经审查，本案一审法院已按照东北贸易公司在纽约州公司数据库报备的地址对应诉材料进行了涉外委托送达，并根据反馈情况对判决书及上诉状进行了公告送达，上述程序符合按照《海牙送达公约》规定及最高院有关涉外送达的实施细则规定，应属合法有效。现江夏发展公司虽对接收应诉材料的律所地址是否有合法授权以及是否实际送达给东北贸易公司提出异议，但其并未提出东北贸易公司更换过其他报备地址，故其该项主张本院不予支持，本案送达程序合法有效。
对争议焦点二，江夏发展公司认为中外合资经营企业的股东出资责任和风险分担的规定与公司法存在重大差异。中外合资企业的合营各方系按照注册资本比例分担风险，并且系以各自认缴的出资额为限对合营企业承担责任，而公司法对于内资企业的股东的出资责任和风险分担并没有区分“各自”，故应当探求立法本意。此外，在没有明确的法律依据去填补外方股东违约对于公司造成的损害和风险，强制要求中方股东承担连带责任，加重中方股东的责任，且中方企业现在向外方股东行使追偿权亦面临重大障碍，有违公平原则。对此，本院认为，首先，《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》没有涉及到出资不实的股东对公司债权人承担补充赔偿责任以及其余发起人股东的连带赔偿责任的相关规定，江夏发展公司主张的合营各方按注册资本比例分享利润和分担亏损系指合营各方的内部权利义务分配事宜，属公司运营过程中产生的债务承担问题，与本案所涉因注册资本出资不实而需承担的对外法律责任并不相同。由于公司法司法解释(三)第十三条在原来立法空白的基础上规定了发起人的资本充实义务，贞元投资公司诉请具有明确的法律依据，一审法院适用或参照适用新法的观点并无不当；其次，江夏发展公司主张应结合1994年12月31日梦中梦俱乐部设立之时，设立外资企业主要为吸引外方投资技术和资金的经济发展背景来理解，认为梦中梦俱乐部属于纯粹的资合性质，不应对中方股东科以较重的注意义务。《中外合资经营企业法实施条例》第十六条第一款已明确合营企业采取有限责任公司形式，故江夏发展公司主张适用第十六条第二款中外合资双方应以出资额为限各自承担对合营企业的责任，实质上系对合营各方有限责任的进一步解释。值得注意的是，我国公司法律制度始终处于不断补充完善过程中，虽以股东的有限责任制为基本责任形式，但并非是牺牲以债权人为代价的制度。有限责任制与资本充实责任制同属现代公司制度的两大原则，无论公司性质为内资还是外资，公司股东要享有有限责任，即必须承担资本充实责任，才能真正体现权利与义务统一，故东北贸易公司在合资公司章程规定的两年出资期限内未出资的事实成立，理应对梦中梦俱乐部债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，江夏发展公司据此需承担连带赔偿责任，上述责任负担并不违背公平原则。
综上所述，江夏发展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币146,800元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币151,800元，由上诉人上海浦东江夏发展公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 川
审判员 范 倩
审判员 夏 青
二〇一七年十月二十六日
书记员 丁振宇
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