案情简介华隆基公司与华鹏公司签订《建设工程施工合同》,约定由华鹏公司承建案涉工程,佟某为华鹏公司的项目经理。嗣后,佟某向法院提交案涉项目的账目明细,就工程款提起诉讼，主张其系案涉工程的实际施工人。随之，各方就佟某是否是实际施工人发生争议。 最高人民法院裁判观点佟某主张其系案涉工程实际施工人证据不足。首先，实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形,但佟某并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包非法转包的法律关系,或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程,故佟某认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。其次,佟某所提交的《汇宝国际花园20#、21#楼账目明细》及其他证据亦不能证明其为案涉工程的实际施工人。从账目明细来看,其中甲方、乙方所指何人并不明确,相关费用具体内容也不明确，账目明细是否具有结算属性也不明确。虽然通过该明细可以看出除人工费外还包括其他的费用，但是，华鹏公司否认该明细系其出具,认为是佟某单方制作，仅承认在该明细上同意按照每平方米850元进行结算，对其他内容不予认可。而佟某又“不同意每平方米按850元结算....因此，该账目明细不能认为双方达成一致意见，也就不能证明双方就佟某所施工内容达成一致意见。 同时，佟某原审中虽提供了工程结算书、工程款收据及复印于沈阳市城市建设档案馆的竣工报告以证明其施工的事实,但工程结算书、工程款收据上并无建设单位、施工单位的签字及盖章，而竣工报告中载明的施工单位均为华鹏公司，佟某为华鹏公司的项目经理,佟某主张其系实际施工人与证据显示其系项目经理相矛盾,不予支持。再次,建设工程施工过程中,一 个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言,其很容易提供如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体到本案而言,佟某并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。最后，《合同法》第二百七十条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”佟某主张案涉工程价款总造价达31 971 164元,对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同。但佟某既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定,此与常理显然不符。故佟某将面临并承担由此产生的法律风险。综上,佟某主张其系案涉工程的实际施工人证据不足,不予支持。 法律评析《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“ 实际施工人”出现于《建设工程司法解释》第一条、 第四条、第二十五条第二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位农民工个人等,包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。对于实际施工人的认定标准上，相关的法律法规并没有明确的规定，各个高级人民法院对此也没有统一的意见予以颁布。但笔者代理的施工合同纠纷案件几乎都牵扯到了实际施工人，这也与我国建筑市场层层转包的乱象有关。如何认定是否属于实际施工人? 笔者认为在认定实际施工人的标准问题上存在一个从宽或从紧问题。但在最高人民法院的上述裁判中,显然采取了从紧的认定标准。其认为对于实际施工人的认定应当主要从合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更工程质量签认施工日志、工程量报表建筑设备材料、人工投入等施工资料来进行认定。其中处于核心地位的就是合同,依据《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。对于合同金额动辄上百万元上千万元的建设工程项目，双方当事人之间理应签订书面合同。对于既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定的情形，仍要求主张其是实际施工人，难度较大。（建设工程案例精选）
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