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自2014年9月以来，国家在基础设施和社会公共服务领域大力推进和发展政府和社会资本合作模式。政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。 根据国家发展改革委2014年12月2日颁布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，PPP项目分为具有收费基础、“使用者付费”的经营性项目、准经营性项目和缺乏收费基础、“政府付费”的非经营性项目，对于经营性项目和准经营性项目，可以采用特许经营、政府补贴、股权合作等方式实现社会合作方的投资收益。对于非经营性项目（如本项目的市政公路），2012年以前政府部门往往采取政府直接投资或者BT的方式进行建设。2012年12月24日，财政部、国家发展和改革委员会、中国银行业监督管理委员会和中国人民银行联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号），明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务”。在BT模式被“叫停”的情况下，对于没有收费基础的、非经营性的基础设施或社会公共服务项目如何以PPP模式进行融资和建设成为一个亟待研究的课题。 安庆外环北路PPP项目无疑是政府付费项目采用PPP模式的一种有价值的探索和创新，即政府通过引入社会合作方，将外环北路工程的投资、融资、建设及运营维护（含道路工程、桥涵工程、立交工程、管线工程、交通工程、照明工程、绿化工程及其他附属工程）交由社会合作方负责。在合作期内，政府向社会合作方购买服务并支付费用。其特点在于，在市政公路这种没有收费基础的项目中采用了BOT/BOOT的特许经营方式，政府既是特许经营的授权方，又是特许经营的付费方。 本文作者为大成律师事务所的执业律师，仅从法律角度对安庆外环北路PPP项目进行分析，对该项目中存在的一些问题进行探讨，以求对同类项目具有积极的借鉴意义，也恳请业内外人士批评指正，不吝赐教。 一、项目概况 安庆外环北路位于安庆市东、北部，是安庆市中心城区主干路系统的重要组成部分，也是贯穿西北-东南城区的主要干道，本段起点位于机场大道西侧500米，终点位于皖江大道交口，道路设计全长约14.93公里（桥隧比为28.68%），道路等级为城市主干路，设计速度60km/h，设计标准轴载为BZZ-100，荷载等级为城市-A级。该项目按工程量清单方式计价，工程建设投资部分控制价为15.26亿元人民币，另含4.5亿元人民币包干工程建设其他费用，共计19.76亿元人民币。目前，该项目施工图已完成，征地拆迁工作也已启动。政府和社会资本的合作期限为十三（13）年，分为建设期和运营期，其中建设期不超过2年，运营期11年。 二、操作模式 本项目通过公开招标方式选择社会合作方。在确定社会合作方后，政府和社会资本合作的操作模式如下： 1. 安庆市人民代表大会通过将本项目政府购买服务的可用性服务费及运维绩效服务费纳入跨年度财政预算的人大决议； 2. 安庆市住房和城乡建设委员会与安庆市城市投资发展（集团）有限公司、社会合作方签署《安庆市外环北路工程 PPP 项目协议》，明确约定将投资、融资、建设及运营维护（含道路工程、桥涵工程、立交工程、管线工程、交通工程、照明工程、绿化工程及其他附属工程）本项目的经营权授予安庆市城市投资发展（集团）有限公司、社会合作方，安庆市住房和城乡建设委员会支付可用性服务费及运维绩效服务费； 3. 安庆市城市投资发展（集团）有限公司（以下简称“市城投公司”）作为政府方出资代表，与社会合作方签署合资协议，并共同组建项目公司。其中，市城投公司占股比例为12%；社会合作方占股比例为88%。项目公司注册资本不低于伍亿元人民币。项目公司的注册资本金专门用于该项目的投资、建设、运营及维护等，亦可用来支付人民币4.5亿元的工程建设其他费用； 4. 项目公司作为本项目建设、运营和维护的主体，与安庆市住房和城乡建设委员会补签协议，全面继承市城投公司和社会合作方在《安庆市外环北路工程 PPP 项目协议》项下的权利义务； 5. 项目公司同时作为项目后续融资的主体向金融机构融资。按照项目总投资金额，项目公司的后续融资约14.76元人民币。若未来项目公司不能顺利完成项目融资的，社会合作方应采取股东贷款、补充提供担保等方式以确保项目公司的融资足额到位； 6. 本项目通过一次招标的方式选择具备相应市政公用工程施工总承包壹级及以上资质和相应的市政道路（含桥梁）项目经验的社会合作方，社会合作方除与市城投公司合资设立项目公司外，还有权为项目公司提供施工总承包服务，由项目公司与社会合作方直接签署《施工总承包合同》； 7. 安庆市住房和城乡建设委员会向社会合作方支付可用性服务费及运维绩效服务费，社会合作方通过运营期收取可用性服务费及运维绩效服务费收回全部投资； 8. 合作期满时，项目公司应将项目资产无偿移交给安庆市住房和城乡建设委员会。 相关各方之间关系如下图： 按照上述操作模式，安庆市住房和城乡建设委员会授予项目公司的经营权实际包括两部分，第一部分是安庆外环北路的投资、融资、建设，第二部分是运营维护（含道路工程、桥涵工程、立交工程、管线工程、交通工程、照明工程、绿化工程及其他附属工程），既包括了建设期的经营权，也包括了运营期的经营权，其内涵要比传统意义上的特许经营权范围要大。 对于社会合作方而言，一方面通过政府向项目公司购买服务的方式逐年收回全部投资本金和收益，另一方面通过施工总承包赚取一定的施工利润，有效地通过投资带动了施工总承包。 三、法律分析 （一）项目资产所有权的选择，BOT还是BOOT？ 在本项目的招标文件中，采购人要求投标人自行选择项目公司拥有本项目的划拨土地使用权或以零租金的方式使用土地的权利，本项目投标人在投标文件中一旦作出选择，不得在中标后要求更改。如果投标人在投标文件中选择拥有本项目划拨土地使用权（对应的，项目公司拥有相应的项目资产所有权），则政府方应协助国土管理部门向项目公司无偿提供本项目划拨土地使用权。在协议期满终止时，项目公司应按照协议的约定将该等土地使用权无偿移交给政府方指定的机构；如果投标人选择项目公司从政府方租赁使用该等土地的，则政府方应确保项目公司有权以零租金的方式使用该宗土地。 对于社会合作方而言，有权选择在合作期间是否拥有土地使用权和资产的所有权，实质上是有权选择以BOT（建设-经营-转让）的模式或以BOOT（建设-拥有-经营-转让）的模式投资建设运营该项目。 对此，笔者认为社会合作方应从项目公司融资和税务角度进行衡量——从项目公司融资角度考虑，主要是项目公司拥有土地使用权和资产所有权是否有利于项目公司后续融资。该土地和资产是否需要作为融资的抵押物。从税务角度考虑，如果项目公司拥有该资产所有权，项目公司可以每年计提固定资产折旧，可以作为企业所得税的税前抵扣项，减少项目公司应缴纳的企业所得税。但另一方面，如果项目公司拥有该资产所有权，在合作期满后，项目公司将资产移交给政府涉及土地使用权和固定资产所有权的转移，可能涉及营业税、契税、土地增值税等较高税费。 基于上述因素，社会合作方在制定投标方案时就需要与潜在的后续融资方进行沟通，在客观上需要承担项目合作期满时税收政策变化的法律风险。 （二）采购方式的选择 本项目选择的采购方式为公开招标，采购人将依据评审委员会编制的综合评审报告中的推荐顺序与排名第一的中标候选人就项目协议进行谈判，谈判内容仅限于投标人在其投标文件法律方案中的协议偏差表内容。在规定的谈判时间内，若排名第一的中标候选人与采购人达成一致，则该中标候选人成为中标人；若排名第一的中标候选人未能与采购人达成一致，则采购人与排名第二的中标候选人进行谈判，以此类推。也即，采购人需要经过与投标人的谈判，就法律方案达成一致方能确定中标人。 《中华人民共和国招标投标法》第四十三条明确规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。上述法律方案的谈判很可能涉及投标方案这类实质性内容的谈判，存在违反《中华人民共和国招标投标法》的法律风险。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。 笔者认为，本项目采用公开招标的采购方式是值得商榷的，《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》 第十一条“采购方式选择”指出：公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。本项目，在是否拥有土地使用权和资产所有权都是可选的情形下采用公开招标的方式，不利于项目的顺利推进。在社会资本投标过程中，双方无法进行详细的沟通，只能通过对招标文件的澄清程序了解并解决相关问题。事实上，本项目第一次公开招标，主要由于不接受联合体投标导致响应的供应商较少而废标，在重新招标允许联合体投标才顺利招标。 《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定，政府采购服务项目可以采用竞争性磋商的采购方式，即采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商。对于这类复杂的PPP项目或政府采购服务项目，采用竞争性磋商的采购方式既能解决政府采购过程中双方谈判的合法性问题，也有利于采购人选择最优的设计方案或解决方案。对于PPP的本质而言，政府和社会资本之间是一种合作伙伴关系，合作双方的交易条件通过谈判和协商确定也更符合实践的需求。 （三）项目公司股权转让的情形 本项目的招标文件规定，自竣工验收完成后两（2）年之后，经市政府事先书面同意，社会合作方可以转让其在项目公司中的全部或部分股权，但受让方应满足本协议约定的技术能力、财务信用、运营经验等基本条件，并已经以书面形式明示，在其成为项目公司股东后，督促并确保项目公司继续承担本协议项下的义务。另外，为项目融资目的，社会合作方应有权：根据融资文件的规定将其在本协议和与项目有关的其他协议项下的权利和权益转让给贷款人。 但是，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条明确规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。社会合作方转让项目公司股权本质上是变更了项目的社会合作方，是否存在违反《中华人民共和国招标投标法》强制规定的法律风险？ 在本项目中社会合作方承担项目投资、融资、建设和运营维护的责任。社会合作方在在项目公司设立后，项目公司继承了PPP合同的全部权利和义务，实际上拥有了社会合作方的法律地位，项目投资、融资、建设和运营维护的责任应由项目公司承担。当然，社会合作方作为项目公司股东仍需要履行股东义务，即完成出资，并为项目公司后续融资提供足额的担保，若未来项目公司不能顺利完成项目融资的，社会合作方应采取股东贷款、补充提供担保等方式以确保项目公司的融资足额到位。 这种情况下，如果项目建成并竣工验收两年的情况下，社会合作方实际履行了作为项目公司股东的全部义务，项目运营维护的义务完全可以由项目公司履行。这种情况下，只要政府部门同意，且项目公司的债权人同意，应当允许社会合作方转让项目公司股权，实现投资退出。 目前的PPP项目实践中，PPP项目合作的长期性与社会资本短期获利需求的矛盾一直存在，允许社会合作方在完成相应义务后实现投资退出可以很大程度上缓解上述矛盾，增加PPP项目对社会资本的吸引力。对此，相关法律法规应予以考虑，具体的规定有待进一步完善。 （四）项目公司股权的退出 在本项目中，政府一方安庆市住房和城乡建设委员会逐年向项目公司支付可用性服务费及运维绩效服务费，市城投公司和社会合作方按照实缴出资的比例进行利润分配。在社会合作方的报价中，社会合作方通过11年运营期的利润分配收回全部投资本金和投资收益。但是，在项目合作期结束后，社会合作方持有的项目公司88%的股权如何处置，招标文件中并没有明确规定。 在暂不讨论清算项目公司的情况下，社会合作方持有的股权只能转让给政府一方指定的相关主体，由于社会合作方已经通过项目公司利润分配收回全部投资本金和收益，该项目公司88%股权转让正常情况下（没有债务）应为零对价的转让。 在社会合作方是国有企业的情形下，上述零对价转让涉及几个问题，第一，在项目公司88%股权的初始投资成本4.4亿元的情况下，零对价转让是否涉及国有资产流失？笔者认为，在社会合作方可用性服务费及运维绩效服务费报价中，实际已经考虑了每期收回投资本金，社会合作方从项目公司的历次利润分配可以理解为分期收回本金并进行利润分配。在每次利润分配时，股权投资的初始投资成本可以相应降低，这种观点需要得到项目公司的审计单位的认可。第二，国有产权转让涉及到法定的产权交易所进行挂牌交易。如果严格按照上述程序交易，该股权的评估价值是否为零，尚具有一定不确定性。在项目经营期结束后，项目公司已经没有收费来源，这种挂牌交易股权并没有实际的意义。笔者咨询了国务院国资委产权处，得到答复这类项目在明确约定股权回购时间和价格的情况下，国有产权转让可以直接进行，而不进产权交易所交易，但这只是一种交易惯例被认可，并无相应法律依据。在项目合作期结束时，法律法规对此如何规定尚难以确定。 （五）本项目与BT模式的区别 本项目作为非经营性项目，社会合作方的投资回报的来源为“政府付费”，在这一点上，其与以往的BT方式是一样的。笔者认为，本项目与BT模式主要存在两个区别： 第一，本项目采用BOT或BOOT模式，政府授予项目公司特许经营权，项目公司在经营期内负责道路工程、桥涵工程、立交工程、管线工程、交通工程、照明工程、绿化工程及其他附属工程的经营，并承担相应的经营成本。而BT项目不存在经营，在项目建成后直接移交给政府。 第二，本项目虽由政府付费，但政府支付可用性服务费及运维绩效服务费的付费周期长达11年，相比BT项目分期支付回购款（往往三至五年），本项目大大缓解了地方政府的短期财政压力。 另外，本项目操作模式的社会意义在于将道路经营交由社会合作方，切实转变政府职能，有利于改变我国道路建设建成后保养费用过低、使用寿命缩短的现状，有利于政府向社会公众提供更优质的公共产品和公共服务。 2015年5月6日，安庆外环北路PPP项目正式签约。我们期待该项目能够充分发挥PPP模式的优势，产生良好的经济效益和社会效益，能够以更低的成本为社会提供更优质的社会公共产品和社会公共服务，并为同类项目的推进起到积极的示范作用。 |
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