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【编按】：本文为作者对实务工作中法律问题的引申思考，以实证研究呼应法律规定与民法理论，是对新交易方式法律特点的一次全面而有益的总结与探索。 摘要：
一、差额补足及流动性支持的表现形式 1. 差额补足及流动性支持的含义 差额补足，又称为差额支付，一般在交易中作为一项保障措施，用于保障主权利人和主义务人之间的权利义务关系，当主义务人未按约定履行义务时，由保障义务人按照约定履行差额补足义务的行为。流动性支持，一般指在交易中为保障投资人实现投资退出，规定由保障义务人对投资人的股权（或出资份额）予以受让（回购），受让价款一般不低于投入本金及按照事先约定收益率计算的预期投资收益之和与投资人实际获得本金及投资收益的差额，此时的差额补足款相当于受让价款（回购款）。实践中，差额补足及流动性支持作为商业交易的两项保障措施，因二者法律性质及功能较为相似也经常一并使用或混用，故本文一并讨论，不作区分。
2. 差额补足及流动性支持的表现形式 从笔者在巨潮资讯网查询的关于差额补足及流动性支持相关的公告来看，差额补足及流动性支持的常见表现形式为：
从上述公告内容可以看出，根据所保障的主权利义务关系之不同，常见的差额补足和流动性支持主要可以分为：对债务的差额补足和流动性支持，以及对分红（含投资本金及预期收益，下同）的差额补足和流动性支持二类。上述公告一、公告二属于对债务的差额补足和流动性支持；公告三、公告四属于对分红的差额补足和流动性支持。此外，实践中也存在资金归集的差额补足和流动性支持，即要求项目公司将资金在指定的时间之前归集进入主权利人开立的监管账户之中，作为主权利人对项目公司的一项监管措施。与前述两种差额补足和流动性支持相区别的是，对资金归集的差额补足和流动性支持所保障的是主义务人在一定期限内保持监管账户中的资金达到特定金额的义务，该义务并不涉及对外支付。故本文对该种情形不作探讨。
下面，笔者主要对保障债权和保障分红两种形式的差额补足和流动性支持的法律性质和效力进行分析。
二、对债务的差额补足和流动性支持的法律分析
（一）法律性质 对债务的差额补足和流动性支持，系为保障债权的实现而设定的一种保障措施。因其在表现形式、特征、触发条件上常与保证、债务加入存在交叉重合之处，故在法律定性上极易与保证、债务加入等相混淆，实践中对其定性也常存在争议。 1.构成保证担保 一种观点认定，对债务的差额补足和流动性支持构成保证担保。这种观点具有一定的合理性且有司法案例支持。
根据《担保法》第六条的规定，“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”保证可以分别一般保证与连带保证。由于差额补足和流动性支持与保证担保一样，均为保障债权权利实现，均以“债务人不履行债务”为触发条件，均由债务人以外的第三方承担赔偿责任，故二者在法律上难以清晰区分。 笔者认为，根据合同法原则，当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，不能仅以合同名称为准。区分差额补足和流动性支持与保证担保，也不能仅从合同名称进行界定。从相关司法案例，以及差额补足和流动性支持的实践运用来看，差额补足和流动性支持保障义务人承担债务的意思表示中如有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如无明显的保证含义，一般不宜直接将差额补足和流动性支持认定为保证。主要理由如下：
第一，差额补足和流动性支持保障义务人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。保证属典型的法定担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定，如当事人之间对于差额补足和流动性支持协议中承担保证责任的合意非常清晰、明确，且相应协议或文件内容与法定保证的设立、生效、保证期间、履行方式等规一致，可以认定为保证。如上述公告二在内容上直接将差额补足定性为“保证”及“保证责任”。
司法案例中也有法院直接将差额补足争议定性为保证合同纠纷，并据此作出保证有效的裁判。例如，在徐秀珠诉红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷案（ (2015)浦民一(民)初字第30542号）中，被告向原告出具不可撤销保证函，承诺在保证本金安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发生任何形式，被告均承担差额补足责任。保证期间自2012年11月2日起至基金计划结束，收益分配之日止。法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，被告于2014年10月23日向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履行付款责任。
第二，差额补足和流动性支持中如无明显的保证含义，不宜直接定性为保证。 一方面，从交易双方运用差额补足和流动性支持的初衷来看，在债权保障领域，交易各方运用差额补足和流动性支持的主要目的，一是为了避免出具担保被录入人民银行征信系统，影响保障义务人的资信；二是为了避免出具保证担保在财务报表中予以披露，起到优化财务报表的作用，而差额支付和流动支持并非法定的担保方式，无需体现在或有负债或预计负债中；三是设立担保存有内部障碍。主要由于公司内部股权结构复杂、设定有对外担保限额等原因，导致董事会或者股东会、股东大会决议难以通过担保。因此，如果直接将差额补足和流动性支持定性为保证，则与出具保证担保无异，无法起到上述提高资信、优化报表和规避公司内部审批程序的目的，不符合保障义务人的真实意思表示。另一方面，将无明显保证含义的差额补足和流动性支持直接认定为保证，也不利于保障债权人的权益。除上述提及保证担保出具存在现实障碍外，保证担保是从属义务，其成立、变更、生效、灭失等都从属于主债权债务，一旦主债权无效、灭失或有瑕疵，都会影响保证的责任承担，并且，保证人还受保证期间的保护，且其有多项抗辩权得以抗辩履行债务。这些都将导致债权人的债权难以实现。
2.构成债务加入 一种观点认为，对债务的差额补足和流动性支持构成债务加入。这种观点同样具有合理性且得到部分司法案例支持。
债务加入在《合同法》中未作明确规定，根据民法理论及相关司法案例，所谓债务加入，又称并存式债务承担，系指原债务人并未免除原债务或脱离原债权债务法律关系，而由第三人加入到原债权债务法律关系中来，成为主债务人之一，并与原债务人共同向同一债权人承担债务。第三人单方允诺也可构成债务加入。第三人单方允诺构成的债务加入构成要件主要包括：1、第三人的允诺行为是单方法律行为；2、允诺的意思表示有效；3、允诺内容明确是要加入债权人与债务人的债权债务关系。单方法律行为指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为，无需原债务人或债权人同意。通常情况下，第三人向债权人单方承诺由其履行债务人的债务，并不免除债务人的履行义务，第三人与债务人对债务履行承担连带责任。
与保证一样，债务加入同样以原债务的存在为前提条件。其与保证最大的区别在于，债务加入人所承担的债务，为与原债务并立的自己的债务，而保证人所担保的债务，为附属于主债务的债务，即债务加入形成的债务具有独立性，而保证形成的债务具有从属性。此外，债务加入与保证在先诉抗辩权、保证期间等方面也具有明显区别。从最高人民法院的司法案例来看，判断一个行为究竟是保证，还是债务加入，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为债务加入。差额补足和流动性支持相关协议如符合上述债务加入的法律特征，则可能构成债务加入。
实践中，交易方选择这种债务加入式的差额补足和流动性支持，一般也是出于上述提及的提高资信、优化财务报表，及规避公司内部对于担保的决策程序的目的。笔者认为，从债务加入人可能承担的偿付责任而言，与提供担保实际上并无实质区别，是否无须在财务报表上体现，按照会计准则的实质大于形式原则，存在很大的疑问。
3.构成独立的合同义务或赠予 还有一种观点认为，差额补足和流动性支持既不属于保证、债务加入，也不属于赠予，而是一种独立的合同义务，是义务人在特定情况下对权利人的直接补偿义务，其不依附于任何在先义务。这种观点更为符合目前实践中交易各方运用差额补足和流动性支持的真实意思表示，更有利于保障债权人利益。
笔者认为，一方面，在相应的差额补足和流动性支持协议或文件中，在依法并不符合保证或债务加入法律特征的情形下，差额补足及流动性支持作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，基于民法的意思自治原则，差额补足及流动性支持在法律性质可以定性为独立的合同义务。至于是否符合赠予合同特征，也应当视具体情况而定。对于符合赠予合同法律特征的差额补足和流动性支持，可能被认定为赠予合同义务。另一方面，将差额补足和流动性支持认定为独立的合同义务，也有益于保障债权的权益。因为独立合同义务具有独立性，其不会因在先债务是否存在、是否生效而影响其效力，因其并非保证等从属性义务，故不会受主合同的掣肘，其不以原债务存在为前提，也避免了因原债务不存在、无效而导致债权人利益损失。
综上，对债务的差额补足与流动性支持系通过合同或单方承诺的形式出具同意承担债务的意思表示，在法律上如符合保证、债务加入的法律特征，可能被认定为保证、债务加入；如不符合，则可能被认定为独立的合同义务或赠予合同义务。因此，目前对债务的差额补足和流动性支持在法律定性上仍存在很大的不确定性。然而，越来越多的上市公司从严解释并按照对外担保履行内部决策程序并予以公告，以保护投资者特别是中小股东知情权，与上市公司履行公告义务的内在精神相符。
（二）法律效力 如前文所述，债务的差额补足与流动性支持在法律上可能被定性为保证、债务加入、独立合同义务或赠予。下面分别分析这几种形式的法律效力。
1.保证式差额补足和流动性支持的法律效力 具有保证性质的差额补足和流动性支持文件，实质与保证合同无异，所以需要具有保证合同生效的必备要件。此外，根据《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”保证人对外提供担保，尤其是“为公司股东或实际控制人提供担保”时，相应股东（大）会或董事会决议文件的缺失或无效，可能存在因违反《公司法》第十六条规定而被认定为无效的风险。
尽管司法实践中对于《公司法》第十六条规定是否属于效力性强制性规定仍存有争议，但相关司法案例中也有上市公司对外担保违反该规定被认定无效。例如，在青海贤成矿业股份有限公司诉广州鸿泽实业发展有限公司等公司民间借贷纠纷案（(2014)穗中法金民终字第1721号）中，法院认为：基于贤成集团公司是贤成矿业公司的实际控制人，因此，贤成矿业公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营人的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重大决定理应严格依照相关的法律法规的规定执行。根据《公司法》第十六条第二款，以及《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制人提供担保的前提条件。本案中，贤成矿业公司确认涉案担保行为并未经过股东会决议，鸿泽公司对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的行为，确未经过股东大会的同意，从而违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为贤成集团公司提供的担保应属于无效。 除上市公司外，从国有企业的性质及相关法规的规制来看，国有企业对外提供担保，尤其是为股东、实际控制人、关联方提供担保时，也将面临类似的法律风险。如：根据《企业国有资产法》第三十条、第四十五条规定：国家出资企业为他人提供大额担保，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得为关联方提供担保。
因此，从总体上来看，有权机构决议文件的缺失或无效原则上不应当影响担保合同的效力，但对于上市公司和国有企业对外提供的担保，尤其是其为股东或实际控制人、关联方提供担保的情形下，不能完全排除担保合同无效的风险。
2.债务加入式差额补足和流动性支持的法律效力 法律关系上来看，债务加入实际上为债务加入人设定了独立债务。根据合同法的有关规定，债务加入如系加入人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，而现行公司法律法规没有对公司债务加入进行条件限制，除公司章程也另有规定外，一般可以认定债务加入的合法性。司法实践中，对于第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，一般仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
3.独立合同义务及赠予式差额补足和流动性支持的法律效力 在差额补足和流动性支持被定性为独立合同义务的情形下，笔者认为，差额补足及流动性支持作为一种保障义务人愿意承担债务的意思表示，在不违反相应效力性强制法律、行政法规的情形下，基于民法中的意思自治原则，差额补足及流动性支持在法律性质可以定性为独立的合同义务，其效力应当予以肯定。
在赠予式差额补足和流动性支持中，还应当遵循赠予合同成立及生效的相关法律规定。须注意的是，赠予合同为双方合同，须赠予人与被赠予人双方意思表示一致才能成立，如果赠与人有赠与的表示，但受赠人并没有接受的意思，则合同仍不能成立，即差额补足和流动性支持人单方出具含有赠予意思表示的承诺函，如债权人未明示接受的，赠予合同亦不能成立。此外，赠予合同作为有名合同，《合同法》还赋予赠予人任意撤销权和法定撤销权，可能影响债权人的债权实现。因此，若债权人选择赠予式差额补足和流动性支持，应与保障义务人签署双向赠予合同，同时为避免赠予人单方撤销赠予，应尽量采用公证形式。 （待续） |
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