|
【基本案情】 1.后某某，A县B镇副镇长(非党员)。2014年3月，因贪污1000元被给予行政警告处分，并追缴其违法所得。2015年6月，因贪污9000元被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月，并被开除公职。2016年12月，后某某当选A县B镇后村村民委员会主任。2017年5月，贪污30000元；2018年7月，贪污10000元；后因群众举报，后某某被该县监察机关立案调查。 2.张某，C区D街道党工委副书记。2015年5月，因贪污2000元被给予党内严重警告处分，并追缴其违纪所得。2018年6月，因再次贪污38000元，张某被C区纪委监委立案审查调查。 【分歧意见】 上述两个案例中，对后某某和张某涉嫌构成贪污罪，应当依法追究刑事责任，没有异议。但在计算两人贪污数额时，对他们之前受过处分的行为是否认定为已经处理，存在争议。 第一种意见认为，后某某贪污9000元的行为已被刑事处罚，应认定为已经处理，其余应认定为未经处理。张某两次贪污行为应认定为未经处理。 第二种意见认为，后某某贪污1000元和9000元的行为已被行政处理和刑事处罚，应认定为已经处理，其余应认定为未经处理。张某两次贪污行为应认定为未经处理。 第三种意见认为，后某某贪污1000元和9000元的行为已被行政处理和刑事处罚，应认定为已经处理，其余应认定为未经处理。张某贪污2000元的行为已被党纪处分，应认定为已经处理。 【评析意见】 笔者倾向第三种意见。刑法第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”据此规定，对于“未经处理”的贪污，应累计贪污数额。数额累计的多少，不仅关系到量刑的轻重，而且关系到罪与非罪的认定。因此，要正确累计贪污数额，进而精准定罪量刑，关键在于如何准确理解“未经处理”。 一、受过刑事处罚的，应认定为已经处理 我国现行刑法规定的刑事处罚分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产以及适用于外国人犯罪的驱逐出境。案例一中后某某贪污9000元的行为，构成《刑法》第三百八十二条规定的贪污罪，被判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月。未经处理显然有未经刑事处罚之意，当然不包括已受到有期徒刑处罚，因此，案例一中后某某贪污的9000元，不应累计计算。 二、受过政务（政纪）处分的，应认定为已经处理 现行监察法及公务员法均将处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。根据《公职人员政务处分暂行规定》第十九条规定，任免机关、单位可以履行主体责任，依照《中华人民共和国公务员法》等规定，对公职人员的违法行为给予政纪处分。但是，监察机关就公职人员的同一违法行为，给予政务处分的，任免机关、单位不再给予政纪处分；反之，亦然。上述规定实际上是“一事不再罚”原则的体现，“一事不再罚”原则主要存在于行政处罚领域，那么能否在行政处理与刑事处罚之间适用？首先，从刑法解释学来看，对未经处理中的“处理”无论作文理解释还是论理解释，都不应当只局限于“刑事处理”。其次，根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，将违法行为数额限定为未达到犯罪数额标准，且未经行政处罚，亦即，已经行政处理的，不再进行数额或数量的累计。再次，根据行政处罚法第二十八条的规定，行政拘留可以折抵刑期，行政罚款可以折抵罚金。因此，笔者认为，“一事不再罚”在行政处理与刑事处罚之间是适用的。而政纪处分主要是根据公务员法、行政机关公务员处分条例等相关法律法规给予违法的公职人员作出处理的一种形式。因此，案例一中后某某因贪污1000元被给予行政警告处分，应当认定为已经处理，不再累计计算数额。 三、关于受过党纪处分的处理认定 现行党纪处分条例明确规定党纪处分种类为警告、严重警告、撤销党内职务、留党察看、开除党籍。除此五种处分外，其它的处理并不属于党纪处分。那么受过党纪处分的行为能否认定为经过处理？首先，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”。据此，因贪污受过党纪处分，贪污数额在一万元以上不满三万元，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。那么，若再累计计算数额，对于同一行为，则既评价了定性，又评价了量刑，属于重复评价，为刑法所禁止。当然，受过政务（政纪）处分的也适用此理由。其次，若党纪处分认定为未经处理，会造成同事不同判，法纪不平衡。例如，2015年，公职人员A与B共同贪污2000元，A为非党员，受到政务处分，B是党员受到党纪处分，未给予政务处分。2017年，A贪污9000元，B也贪污9000元。A因贪污受过政务处分，虽属于“其他较重情节”，但贪污数额不再累计计算，未达到一万元，故不能追究其刑事责任。而B因贪污受过党纪处分，属于“其他较重情节”，同时应累计计算贪污数额。因数额达到11000元，则可以追究其刑事责任。可见，党纪处分不予认定，显然不合理，不符合法律公平、公正精神。再次，在适用党纪、政务（政纪）处分时，对既能适用党纪处分也能适用政务（政纪）处分的行为，若给予政务（政纪）处分，则不需要累计计算；若给予党纪处分，则仍需要累计计算。那么，党委、任免机关等单位往往会趋利避害，选择适用政纪处分，从而为违法者规避刑事制裁。因此，案例二中张某贪污的2000元，不应累计计算。 综上，后某某受到的行政处分、刑事处罚以及张某受到的党纪处分，均应认定为已经处理，不应累计计算数额。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，上述情形属于刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”。
|
|
|
