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转自：国浩律师事务所 作者：孙超 摘要：2017年10月生效的《中华人民共和国民法总则》首次以法律形式将“通谋虚伪”规定为民事法律行为无效的缘由，而其立法态度，在司法实践中早有体现。特别是在民间借贷融资领域，为了规避监管或达成某种目的，当事人各方大量通过创新交易模式，采用“黑白合同”等方式实现资金融通，而当交易风险出现时，各方当事人又对各方实质、真正商定的法律关系各执一词，以致该类争议、纠纷不断。有鉴于此，拟从通谋虚伪意思表示的本质入手，通过分析各种形式的纠纷案件及司法态度，进而探究民间借贷中对通谋虚伪意思表示的认定思路。 一、法律规定及理论基础 《中华人民共和国民法总则》（2017.10.01生效）第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 在学理界，一般认为，意思表示由两个要素构成：一为内心意思；二为内心意思的外部表现形式。前者即意思表示的主观要件，后者为客观要件。[注1]为处理内心意思与外部表现不一致的各种情况，学说又将意思表示的主观要件分为：*(1) 行为意思（即表意人自觉的从事某项行为）；(2) 表示意思（即行为人认识其行为具有某种法律行为上的意义）；(3) 效果意思（即行为人依其表示发生特定法律效果的意思）。[注2]故就通谋虚伪而言，表意人虽与相对人有共同实施某一法律行为的外观，但均并不希望使表示出来的法律行为发生法律效力。[注3]对此，大陆法系的多数国家或地区均有关于“通谋虚伪”的相关规定，如《德国民法典》第117条规定：(1) 应当向他人做出的意思表示，在该意思表示系与他人同谋仅为虚伪的作出时为无效；(2) 以虚伪行为隐藏另外一个法律行为的，适用被隐藏之法律行为的规定。[注4]《日本民法典》第94条规定：(1) 与相对人通谋所为的虚伪意思表示无效。[注5] 就《民法总则》的规定，并结合其他国家或地区的法规情况，有观点[注6]认为，其蕴含如下含义：(1) 行为人需为双方当事人，包括行为人和相对人；(2) 需表现为当事人通谋，一方当事人的虚假意思表示为真意保留或单独虚假意思表示；(3) 《民法总则》第一百四十六条包含两个方面——第一款规定的系虚假民事法律行为，第二款系隐藏他项真实的民事法律行的隐藏民事法律行为，二者在认定和效力上存在明显区别。 二、通谋虚伪在民间借贷中的主要类型 (一) 名为保理，实为借贷 根据中国银行业协会发布的《中国银行业保理业务规范》及中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行保理业务管理暂行办法》，保理是指以债权人向保理商转让其应收账款为前提，保理商至少为债权人提供融资、应收账款催收、管理及坏账担保等至少其中一项服务的综合性金融服务。在保理业务中，保理商通过受让债权，取得对债务人（即买方）的直接请求权。[注7]由此可见，在贸易中形成的应收账款是保理融资的基础，债权人与债务人之间的基础交易合同是成立保理法律关系的前提，如果失去这个前提，那么便不构成保理法律关系。 2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》针对“名为保理实为借贷”指出：“实务中确实有部分保理商与交易相对人虚构基础合同，以保理之名行借贷之实。对此，应查明事实，从是否存在基础合同、保理商是否明知虚构基础合同、双方当事人之间实际的权利义务关系等方面审查和确定合同性质。如果确实是名为保理、实为借贷的，仍应当按照借款合同确定案由并据此确定当事人之间的权利义务。”此外，湖北省高级人民法院民二庭2016年11月发布的《当前商事审判疑难问题裁判指引》也规定：“保理商明知无真实的基础合同关系，仍与债权人订立合同，受让应收账款债权的，不构成保理合同关系，应当按照其实际构成的法律关系确定案由。” 例如，在上海市第一中级人民法院审理的某商业保理有限公司与福建省某农业有限公司、陈某借款合同纠纷一案[注8]中，法院结合民法基本原理及商业惯例等因素，综合认定系争《商业保理申请及协议书》约定之未来应收账款不具有合理可期待性及确定性，故其不具可转让性，从而得出结论：农业公司与保理公司之间不能成立商业保理法律关系。 (二) 明股实债 “明股实债”，也称为阶段性股权让渡，是指资金以股权投资模式(增资或转让)进入目标公司，但附带回购条款，约定一定期限后，目标公司关联方或股东回购上述股权。其特征主要表现为：投资人以定期获得固定收益为目的；通过股权远期回购实现退出；一般不参与公司具体经营决策。《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资 房地产开发企业、项目》中将名股实债定义为，投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。 明股实债在目前实践中是一种重要的融资方式，但由于它既不是典型的股权融资也不是典型的债权融资，其法律性质和效力存在争议。例如，在原告某信托股份有限公司与被告湖州某置业有限公司破产债权确认纠纷一案[注9]中，法院认为，在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，按照《中华人民共和国公司法》第32条第3款“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”之规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及置业公司破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。 又如，在原告某信托股份有限公司与被告诸城市某房地产开发有限公司借款合同纠纷一案[注10]中，信托公司与房地产公司签订的《合作协议》和《收益权转让合同》的实质均为借款合同。双方合意以后一份《收益权转让合同》项下借款偿还前一份《合作协议》项下借款。现《合作协议》已履行完毕，双方的权利义务应当按《收益权转让合同》的约定履行。 (三) 名为买卖，实为借贷 就该类型交易，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行，“民间借贷司法解释”）在第二十四条有所提及。该条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理做出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。而在学术界，该种交易方式被称为“让与担保”。 其具体表现为：有的债权人为了避免债务人无力偿还借款，同时为了增加自己债权实现的可能性，往往在与借款人签订借贷合同的同时，又以债务人的标的物为对象签订了买卖合同（实践中以房屋买卖合同为主），约定债务人不能偿还借款本息的，则将债务人的标的物出卖给出借人，以履行买卖合同作为双方权利义务的终结；也有的是债权人与债务人在签订借贷合同的同时，通过签订买卖合同，并将标的物所有权转移（不动产则通过办理产权变动登记），此时，从外观上看，买受人取得了标的物的所有权。前者通常称为后让与担保，而后者被称为让与担保。 (四) 名为融资租赁，实为借贷 《中华人民共和国合同法》规定，融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。同时，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。 对此，最高人民法院在某租赁有限公司与山东某投资有限公司、山东某担保有限公司等企业借贷纠纷一案[注11]中指出，本案所涉《融资租赁合同》系房地产售后回租业务，出卖人和承租人均为三威置业公司，租赁物系某置业公司在建137套商品房。在合同订立前，该租赁物已被有关行政主管部门认定为超规划建设的违章建筑；在租赁期间，该项目亦未取得商品房预售许可，故案涉商品房（即租赁物）所有权无法从出卖人置业公司移转至出租人租赁公司。由此产生的实际法律关系是，租赁公司作为名义上的商品房买受人和出租人，并不享有租赁物的所有权，作为专业的融资租赁公司，其对案涉租赁物所有权无法过户亦应明知，故其真实意思表示并非融资租赁，而是出借款项；置业公司作为租赁物的所有权人，虽名为“承租人”，但实际上不可能与自己所有的房产发生租赁关系，其仅是以出卖人之名从租赁公司获得一亿元款项，并按合同约定支付利息，其真实意思表示也并非售后回租，而是借款。由此可以看出，案涉融资租赁交易，只有融资，没有融物，双方之间的真实意思表示名为融资租赁，实为借款法律关系。 三、通谋虚伪在民间借贷中的司法认定 如上所述，通谋虚伪表现为外部虚假意思表示和内容隐藏意思表示，而如何界定外部表现是否为虚假意思表示从而确定真实的法律关系是该类纠纷的主要争议点。 就该问题，以“名为买卖关系，实为为借贷关系”为例，最高院在(2013)民提字第135号再审民事判决书[注12]中指出，只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。杨某作为案涉《商品房买卖合同》中的买方，在交纳了全部340万元房款后，未能取得A公司开具的《销售不动产统一发票》原件，却始终没有向A公司索要该发票原件，且在近两年的时间内，没有要求办理权属登记，这与一般购房者的做法明显不一致，不符合交易习惯，从而认定当事人之间形成的是借贷关系。 而在另一案件[注13]中，最高院强调，民事法律关系是民事法律规范调整社会关系过程中形成的民事主体之间的民事权利义务关系。除基于法律特别规定，民事法律关系的产生、变更、消灭，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才能形成。合同在性质上属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，其应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。仅可在确有充分证据证明当事人实际履行行为与书面合同文件表现的效果意思出现显著差异时，才可依前者确定其间法律关系的性质。此外，透过解释确定争议法律关系的性质，应当秉持使争议法律关系项下之权利义务更加清楚，而不是更加模糊的基本价值取向。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现。此外，即便在两种解读结果具有同等合理性的场合，也应朝着有利于书面证据所代表法律关系成立的方向作出判定，藉此传达和树立重诺守信的价值导向。综上，若要否定书面证据所体现的法律关系，并确定当事人之间存在缺乏以书面证据为载体的其他民事法律关系，必须在证据审核方面给予更为审慎的分析研判。 该案例中，最高院强调从举证责任和证明标准的角度对当事人之间的意思表示进行判定，从房屋买卖交易的外在特征及相关合同约定为出发点，以对方就主张借贷关系之举证在证明力上不足以使人民法院确信该待证事实的存在为依据，认定当事人之间的法律关系为买卖关系，从而支持买受人要求继续履行买卖合同的主张。 从以上最高院的态度可以看出，判定民间借贷中是否存在通谋虚假意思表示，主要结合交易习惯和当事人各方的外在表象，将外部合同所反映的法律关系与通常的外在合同所反映的交易方式进行比较，进而分析是否合理、是否符合交易当时的背景等。而在分析推理的过程中，法院通常会依据民事诉讼相关证据规则，通过举证责任的分配以查明各方当事人的真实意思表示。 四、结论 《民法总则》生效实施后，其对民间借贷等金融融资领域中的“黑百合同”纠纷提供了明确的法律依据，与“穿透式”金融监管的时代背景及司法政策一脉相承，也体现了《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》关于“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”的裁判思路，司法实践中也是遵循这种“实质重于形式”的规则对交易的性质和法律关系予以认定。 但由于各种创新模式纷繁，各方当事人为规避实质法律关系所覆盖的表象交易方式愈趋完备，对司法层面的准确认定构成了不小的挑战。通过上文对相关司法案例中裁判观点的分析可见，司法机关对涉嫌通谋虚伪这类名不副实案件的处理态度较为谨慎，在全面审查案件事实的基础上，充分利用证据规则，查明各方当事人在交易安排中的真实意思表示。另外，正确把握通谋虚伪的构成要件和法律效果，有效识别民间借贷和其他外在法律关系的差别，是精确适用通谋虚伪制度的前提和基础。 孙 超 国浩上海办公室律师  注释： [1] 冉克平：《民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评<民法总则>相关规定》，载《当代法学》2017年第 31(5)期。 [2] 曾大鹏：《<民法总则>“通谋虚伪表示”第一案的法理研判》，载《法学》2018年第9期，第183页，载王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第266-267页。 [3] 杨立新：《<民法总则>规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《法律科学(西北政法大学学报)》, 2018第1期，第112页。 [4] 同注释2和注释3。 [5] 同注释2和注释3。载《日本民法典》，刘士国等译，中国法制出版社2018年版，第15页。 [6] 同注释3。 [7] 许建添，《构成“名为保理实为借贷”的情形及其法律后果》，http://www./article_mb.php?article=776，最后访问日期：2018年11月5日。 [8] 参考上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六(商)终字第640号民事判决书。 [9] 参见湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初1671号民事判决书。 [10] 参见重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00010号民事判决书。 [11] 案号（2014）民二终字第109号。 [12] 案件基本事实为：2007年6月27日，杨伟鹏与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，约定：出卖人为嘉美公司，买受人为杨伟鹏，该合同签订当日，杨伟鹏向嘉美公司支付了购房款340万元，而后，双方办理了商品房备案登记。后来，嘉美公司自行或通过第三方向杨伟鹏支付了九笔款项，且嘉美公司于2008年1月8日将嘉美公司于2007年6月27日为杨伟鹏开具的《销售不动产统一发票》原件连同第二、三、四联在当地税务机关缴销。 [13] 案号：(2015)民一终字第78号。案件基本事实为：安钡佳公司（甲方）与洪秀凤（乙方）签订两份《商品房购销合同》，就洪秀凤购买安钡佳公司开发建设的百富琪商业广场一、二层商铺的具体事项进行了约定。洪秀凤向安钡佳公司支付了约定的价款，但房屋竣工后，安钡佳公司将其出租予第三方，洪秀凤未提出异议。另外，安钡佳公司法定代表人张晓霞于2013年8月26日、9月18日向洪秀凤各汇款368万元。对该款项，安钡佳公司认为其与洪秀凤之间实际的借款金额是8000万元，月息4.6%，每月利息即368万元，就该款项，合同中未作约定。 参考文献： [1] 杨立新.《民法总则》规定的虚假民事法律行为的法律适用[J].法律科学(西北政法大学学报),2018(1). [2] 张伟.买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释〔2015〕18号第24条为中心[J].法学评论,2016(2):176-188. [3] 冉克平.民法典总则意思表示瑕疵的体系构造——兼评《民法总则》相关规定[J].当代法学,2017,31(5). [4] 黄永焕.通谋虚伪表示研究[D].北京交通大学,2015. [5] 魏然君.通谋虚伪表示研究[D].吉林大学,2014. [6] 曾大鹏.《民法总则》“通谋虚伪表示”第一案的法理研判[J]，法学,2018（9）. [7] 常澄.“名为买卖实为借贷担保”的效力研究[D].华东政法大学,2016. |
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