生产、销售有毒、有害食品罪认定要点

生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。实践中，认定本罪需着重把握以下四个要点。

一、“有毒、有害的非食品原料”的认定

“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。《食品犯罪解释》第20条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。合理界定“有毒、有害的非食品原料”，需要把握以下方面:

第一，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，既包括法律禁止添加、使用的物质，如《食品安全法》第34条规定禁止生产经营的13种情形；也包括行政法规、部门规章禁止添加、使用的物质，如2002年农业部、卫生部、国家药品监督管理局公布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》，禁止使用盐酸克仑特罗（俗称“瘦肉精）等28种药品。

第二，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”，包括卫生部公布的6批《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，明确列出“苏丹红、三聚氰胺、工业用甲醛、罂粟壳、革皮水解物、废弃食用油脂、工业明胶、工业酒精、敌敌畏、盐酸克伦特罗、敌百虫”等64种非食用物质；国家食品药品监督管理局公布的首批《保健食品中可能非法添加的物质名单》，明确列出西布曲明、麻黄碱、甲苯磺丁脲、那红地那非、红地那非、地西泮、硝西泮、阿替洛尔”等47种物质。

第三，“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，如农业部第199号公告禁止使用“六六六、滴滴涕、毒杀芬”等18种高毒农药；第632号公告禁止销售和使用“甲胺磷、对硫磷、甲基对硫磷、久效磷和磷胺”等5种高毒有机磷农药；第1586号公告新增“苯线磷”等22种禁用农药，其中“苯线磷”等10种农药自2013年10月31日起禁止使用；第176号公告《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种名录》第193号公告《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》第1519号公告《禁止在饲料和动物饮水中使用的物质》对禁止在饲料、动物饮用水和畜禽水产养殖过程中使用的药物和物质清单作了规定。

第四，“其他危害人体健康的物质”，属于兜底条款，是指除上述所列物质之外的其他“有毒、有害的非食品原料”。

值得注意的是，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”和“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，属于毒性较强的有毒、有害物质，故应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。对于“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，尽管为法律法规所禁止添加、使用，但并非一律有毒、有害，就如后文探讨的回收、过期、霉变等非食品原料，在认定是否属于“有毒、有害的非食品原料”上，需要检验鉴定当然，对于“其他危害人体健康的物质”是否属于“有毒、有害的非食品原料”同样需要检验鉴定。如郑某、罗某生产、销售有毒、有害食品案。郑某未办理生产经营许可证，雇用罗某，租赁民房加工生产食品牛血旺。在加工牛血旺过程中，二人明知甲醛对人体有害仍然添加用于保鲜，累计加工生产含有甲醛的牛血旺50万余斤，销售金额12.5万元。对于此案，郑某、罗某在生产、销售的牛血旺中掺入有毒、有害的非食品原料甲醛，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

实践中，对于食品生产经营者为吸引顾客，用隐瞒事实真相或者制造假象等欺骗手段，在食品生产经营或者餐饮加工过程中加入罂粟壳等少量毒品，以达到使他人上瘾后形成依赖而多销的目的的情形，由于罂粟壳属于有毒、有害的非食品原料，应认定行为人在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料。对此，《食品犯罪解释》第9条第1款规定:“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照《刑法》第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚”。如马某生产、销售有毒、有害食品案。马某购买碾磨成粉末状的罂粟籽，掺入拉面汤调料内，并在其经营的“津津有味牛肉面馆”的拉面汤内加入掺有罂粟籽粉末的拉面汤调料，制作牛肉面销售，该拉面汤中被检出那可丁、罂粟碱、蒂巴因、可待因、吗啡等成分。对于此案，马某明知罂粟籽系有毒、有害物质，禁止在食品中添加，为牟取非法利益，仍将罂粟籽粉掺入食品中销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。

但是对于初级农产品中含有超标农药残留的情形，不宜认定农户在生产食品中掺入了有毒、有害的非食品原料，“因为在农作物或者蔬菜生长的过程中，不可能要求农户对农药的用量和标准掌握得十分精确”①而根据《食品犯罪解释》第9条第2款的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，应依照《刑法》第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。即前者是合规使用农药，没有主观故意，故不构成犯罪；而后者是违规使用禁用农药等禁用物质或者其他有毒、有害物质，存在生产、销售有毒、有害食品的主观故意和客观行为，故构成犯罪。

根据刑法规定，本罪主要表现为三种行为:一是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为；二是使用有毒、有害的非食品原料加工食品的行为；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售，即虽然未实施掺入有毒、有害非食品原料的行为，但明知是有毒、有害食品仍予以销售。

二、“对人体健康造成严重危害”“其他严重情节”“其他特别严重情节”的认定

本罪属行为犯。只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，无论是否造成实际后果，就构成犯罪。具体而言，根据《食品犯罪解释》第9条的规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的；或者在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，都以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。如果实施上述行为对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，或者致人死亡有其他特别严重情节的，属于结果加重犯，应处较重的刑罚。

根据《食品犯罪解释》第5条的规定，本罪中的对人体健康造成严重危害”，同于生产、销售不符合食品安全标准的食品罪中的“对人体健康造成严重危害”，此不赘述。同时根据《食品犯罪解释》第6条的规定，生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为本罪中的“其他严重情节”:（1）生产、销售金额20万元以上不满50万元的；（2）生产、销售金额10万元以上不满20万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的；（3）生产、销售金额10万元以上不满20万元，属于婴幼儿食品的；（）生产、销售金额10万元以上不满20万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；（5）有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的；（6）其他情节严重的情形。

根据《食品犯罪解释》第7条的规定，生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上，或者具有以下情形之一的，即“（）致人死亡或者重度残疾的；（2）造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成10人以上轻伤、5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成30人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的；（5）其他特别严重的后果”，应当认定为本罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。

三、“明知”的认定

品本罪为故意犯罪。在认定销售有毒、有害食品罪时，要求行为人主观上必须是“明知”，即明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售；否则，就是客观归罪。“明知”包括知道和应当知道，但不等于确知，行为人只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料就应当认定为“明知”。如段某销售有毒、有害食品案。2008年12月间，段某与他人在乳品厂的垃圾场内，捡拾得乳业公司欲在该处销毁处理的袋装奶粉约1000公斤，并驾车运至赵某私开的牛奶厂加工，在明知上述奶粉可能含有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍以1.1万元的价格销售给赵某，后被赵某用于生产假冒的光明牌瓶装牛奶执法人员至赵某仓库当场查获其从段某处购买的光明牌奶粉共计1273袋（重509.2公斤）。经检验，上述奶粉中有1015袋（重406公斤）含有对人体有毒、有害的非食品原料三聚氰胺（含量最高为134mg/kg，最低为1.35mg/kg），其含量均超过国家规定的标准。对于此案，法院认为段某明知捡拾的可能掺有有毒、有害的非食品原料的奶粉仍出售给他人，其行为构成销售有毒、有害食品罪，对其判处有期徒刑2年，并处罚金1.1万元。

实践中，认定行为人是否应当知道，可以参考以下几个因素进行推定:一是进货渠道是否正常，价格是否明显偏低；二是行为人对涉案食品有无生产日期、生产厂家、卫生检验合格证是否明知；三是行为人基于其知识经验是否知道掺入食品的物质可能是有毒、有害的非食品原料。当然，既然是推定，就应当允许被告人进行反驳。

四、罪名的选择适用

本罪属于选择性罪名，需要以行为加对象的基本分类方法选择犯罪罪名。关于本罪的罪名选择，存在较大分歧。如有的认为可以分为:生产、销售有毒食品罪，生产、销售有害食品罪，生产有毒食品罪，生产有害食品罪，销售有毒食品罪和销售有害食品罪六个罪名。笔者认为，一般情况下，有毒物质必然属于有害物质，但有害物质未必属于有毒物质，因此，生产、销售有毒、有害食品罪可以分为生产有毒、有害食品罪，销售有毒、有害食品罪，生产有害食品罪，销售有害食品罪和生产、销售有害食品罪五个罪名。对于既生产有毒、有害食品又销售该有毒、有害食品的，则应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。至于食品是否有毒、有害，需经法定机构进行鉴定。