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案例：甲乙丙丁四人商量好盗窃自动取款机里的现金,预谋时说的是去“偷”,但在踩点之后,他们都带了猎枪、砍刀、撬棍等专业作案工具,到了一个银行的分理处。甲乙丙三个人进入银行里面,此时已经是凌晨2点,丁拿着砍刀在银行外面望风。甲乙丙进去之后,找到了取款机的保险柜,甲乙两人用撬棍撬,丙拿着猎枪在里面望风,此时报警器响了,银行值班人员发现后就喊“谁,干什么!”于是甲就把丙的猎枪要过去,用猎枪朝着保险柜和银行值班室连开了几枪,但不是瞄准人开的,主要是想威胁银行值班人员。乙和丙此时没有做什么,就看着甲开枪。后来四个人逃跑了,没有人受伤。甲开枪不是为了继续抢劫,而是为了抗拒抓捕。  张明楷:法院以抢劫罪判处甲6年2个月徒刑,判处乙和丙5年6个月徒刑,以盗窃罪判处丁5年徒刑。 学生:比较而言,对丁判的是不是重了点? 张明楷:对丁定盗窃罪对不对?偷东西拿砍刀和猎枪干什么？ 学生:不排除抢劫的情况,意思是能偷就偷,不能偷就抢了。 张明楷:甲乙丙肯定成立事后抢劫罪,为了抗拒抓捕而使用枪支,还是要认定为事后抢劫吧。丁也知道丙带着猎枪,当然认识到甲乙丙三人可能使用猎枪,丁除了参与前面的预谋之处,还在现场望风,丁显然有抢劫的故意,怎么可能只成立盗窃罪呢？ 学生:四人都应当是事后抢劫,而且属于持枪抢劫。 张明楷:现在我要把这个案件反过来设想:甲乙丙进到银行里屋去后,他们一直在想方设法窃取现金,银行值班人员没有发现。但是,这个时候其他人经过时就说,银行的门怎么开着的?外面人要进入银行查看时,丁在外面用砍刀把人砍伤了,里面的甲乙丙完全不知情。 学生:丁是望风。 张明楷:既然甲丙乙都知道丁拿着砍刀望风,就表明他们认识到丁可能对妨碍他们的人实施暴力。既然如此,里面的甲乙丙也要成立抢劫罪吧。 学生:对啊,要不然拿着砍刀望什么风。 张明楷:应当说,在共谋之后,只要甲乙丙认识到丁遇到妨碍他们盗窃银行现金的人会实施暴力,就足以认定甲乙丙三人也有抢劫的故意。 学生:分工配合,是典型的共同犯罪。 学生:我觉得他们事先就已经有概括的故意,能偷到就偷,偷不到就抢,所以才带那么多凶器与工具。其中任何一个人,对他人实施暴力或者打伤打死其他人,都不会超出四个人的故意认识的范围。 张明楷:假如说甲乙丙三人在银行里面窃取了现金,尽管还没有出银行大门,但已经盗窃既遂。但是,外面的丁以为甲乙丙还没有既遂,就对外面妨碍他们的人实施暴力,这个时候就存在认识错误。外面望风的丁认为自己是在实施普通抢劫,但客观上只是事后抢劫。按照具体符合说,丁成立普通抢劫的未遂和过失的事后抢劫吗?当然,至少还要与盗窃罪成立想象竞合。 学生:按照具体符合说,也可能得出这样的结论。 张明楷:可是,我觉得这样的结论并不一定可取。此外,在上面这种情况下,丁在普通抢劫与事后抢劫之间发生的认识错误,是同一构成要件内的错误还是不同构成要件的错误? 学生:在我们国家都是定抢劫罪,属于同一构成要件内的错误吧。 张明楷:可是,普通抢劫与事后抢劫的构成要件不同,只是司法解释将不同构成要件的行为归纳为一个罪名了,当然刑法分则条文也是这样规定的。在德国与日本,普通抢劫与事后抢劫就不是同一个罪名,而是不同罪名。所以,在我们国家,一般按罪名是否同一来区分同一构成要件内的错误与不同构成要件的错误。但这样理解是否合适,还需要进一步研究。不过,不管怎么说,普通抢劫罪与事后抢劫罪是等价的,所以,按照法定符合说,是不是可以认定为抢劫罪的既遂呢? 学生:您刚才设定的案情中,丁为什么对他人实施暴力? 张明楷:主观上就是为了让甲乙丙盗窃成功,但让他们盗窃成功就是为了让甲乙丙的普通抢劫既遂。因为丁误以为甲乙丙三人还没有盗窃成功,银行外他人的阻碍就导致甲乙丙不能既遂，所以,丁对他人使用暴力。这就是普通抢劫的故意。可是,甲乙丙已经取得现金,已经盗窃既遂。 学生:丁事实上是一个事后抢劫。 张明楷:不一定是事后抢劫,因为不一定符合事后抢劫的三个目的的要求,但可能假设为事后抢劫。 学生:可不可以直接说已经构成普通抢劫了？ 张明楷:为什么构成普通抢劫了?甲乙丙盗窃现金既遂的时候,没有人实施任何暴力胁迫,根据什么给丁定一个普通抢劫既遂? 学生:认定丁构成普通抢劫未遂与盗窃既遂。 张明楷:哪里有一个普通抢劫未遂? 学生:丁出于普通抢劫的故意,但没有实现普通抢劫的构成要件,所以是普通抢劫的未遂。 张明楷:按照主观的未遂犯论有可能得出这种结论,但是,按照客观的未遂犯论,未必能说丁是普通抢劫的未遂。 学生:丁的这种错误好像不是典型的不同构成要件之间的错误。 张明楷:跟杀人和杀害之间的认识错误不一样,跟那种两罪之间有重合部分的认识错误不一样。概括起来说,普通抢劫与事后抢劫的构成要件不一样,不法程度一样,定罪又一样,所以跟同一构成要件内的错误不一样,跟不同构成要件的错误也不一样？ 学生:感觉是个新的问题。 张明楷:刑法分则中的拟制规定,可不可以都当作同一的构成要件处理?比如,刑法关于事后抢劫的规定,就是将不符合抢劫罪构成要件的行为拟制为抢劫。这个时候,我们就将普通抢劫与事后抢劫当作同一构成要件来处理。 学生:这是只有我国刑法中才存在的问题。 张明楷:我们现在采用了日本刑法理论关于事实错误的分类方法,所以,问题还是在于什么叫同一构成要件内的错误或者具体的事实错误?什么叫不同构成要件的错误或者抽象的事实错误?总的来说,大致存在如下几种情形:第一是像杀人那样的,本来想杀李四却杀害了王五的,这肯定是典型的同一构成要件内的错误。第二是构成要件中有选择要素的,行为人在不同的选择要素之间存在错误。比如,行为人本来想盗窃枪支,但实际上只窃取了弹药。对拐卖妇女、儿童罪中的妇女与儿童发生认识错误时,也是如此。第三是同一法条内的不同行为类型的错误。比如,以为是帮助他人在公共场所当场强奸妇女,实际上帮助了轮奸的。以为帮助他人携带凶器盗窃,实际上帮助他人入户盗窃的,也是这一类。第四是像普通抢劫与事后抢劫这类犯罪的情形,刑法是用两个条文分别规定的,但刑法和司法解释又确定为同一罪名。第五是典型的不同构成要件间的错误,比如,以为是普通财物而盗窃,但事实上盗窃了枪支。 学生:麻烦主要在第二、三、四种情形。 张明楷:首先是选择的要素。比如,盗窃枪支、弹药罪,我们是说这个罪的行为对象存在选择要素,还是说有两个行为类型?行为都是盗窃,恐怕还是说一个行为类型存在两个对象选择要素好一些,这就清楚地表述了一个含义:只要行为人盗窃其中一个对象,就构成既遂犯罪。就刚才所举的例子来说,行为人以为是枪支,实际上盗窃了弹药,如果不认定为一个既遂犯的话,盗窃枪支就很可能是不能犯,因为根本不存在枪支;过失盗窃弹药又不成立犯罪。但这种无罪的结论难以被接受,所以,我还是主张,就选择要素而言,将枪支、弹药完全等同看待,如果行为人在二者之间产生认识错误的,就如同杀人时对李四与王五产生认识错误一样,按同一构成要件内的错误来处理。 学生:完全理解为一个罪,就是盗窃枪支、弹药罪。 张明楷:大家都认为是一个盗窃枪支、弹药罪,但问题在于故意犯罪时，必须认识到什么程度?存在并列选择的要素时,不是只要客观上实施了其中一个行为,主观上认识到了其中一种对象就够了。如果持肯定回答,这还叫不叫法定符合说? 学生:扩大的法定符合说。 张明楷:再如,行为人以为帮助本犯掩饰盗窃所得的100万元现金,实际上掩饰的是犯罪所得收益,比如是盗窃财物后销赃的100万元现金。如果不按照同一构成要件内的错误处理,也可能无法定罪了。按照具体符合说,也无法定罪了。如果要定掩饰犯罪所得罪的未遂犯,就必须采取主观的未遂犯论。 学生:所以,错误论的问题也就是故意认识的内容或者程度问题。 张明楷:故意的认识程度跟错误论是一体两面的关系。如果你采取具体符合说,就意味着你要求行为人认识到行为的具体内容;如果你采取法定符合说,就意味着你要求行为人认识到刑法规定层面的内容。 学生:老师,您以前说,如果行为人想盗窃枪支,但实际上盗窃了弹药的,就按客观方面的事实认定为既遂犯,这样说的依据是什么? 张明楷:这是以同一构成要件内的错误和法定符合说为根据的。一方面,行为人客观上盗窃了弹药,在此基础上,就要判断行为人有没有盗窃弹药的故意;在行为人具有盗窃枪支的故意的情况下,就进一步考虑能否将盗窃枪支的故意评价为盜窃弹药的故意;由于二者在刑法上是等价的,所以,可以得出这一结论。因此,认定行为人构成盗窃弹药罪的既遂犯。 学生:同一构成要件内的错误,就按照客观行为来确定罪名? 张明楷:从客观到主观认定犯罪,这样判断比较合适。如果从主观到客观,在某些情况下,就可能将有罪得出无罪的结论，在某些情况下,也可能将无罪得出有罪的结论。例如,行为人主观上有盗窃枪支的故意,你以此为前提或者作为基础时,就需要判断客观上是否窃取了枪支,但客观上没有窃取枪支,于是就不构成犯罪了。 学生:选择构成要件要素的错误还真是问题。而且,我国刑法分则所规定的选择构成要件要素还很多。 张明楷:我将一个真实的案例改编一下:乙想收买一个男童,甲就想拐骗一个男童卖给乙。甲事前就一直关注着一个山村的流浪“男童”,并且估计对方不满14周岁。甲从来没有想到拐骗其他人,就想通过拐骗这位流浪者卖点钱。于是,甲欺骗流浪者,将其卖给乙。事实上,流浪者是位已满15周岁的女孩,因为担心受害所以一直打扮成男孩。按照具体符合说,并且只有采取主观的未遂犯论时，才能认定甲构成拐卖儿童罪的未遂犯。如果按照具体符合说,并且采取客观的未遂犯论,则甲对拐骗儿童是不能犯,对拐卖妇女是过失犯,于是就不成立犯罪了。这与盗窃枪支弹药罪的认识错误一样,只有采取法定符合说,才能认定甲构成拐卖妇女罪的既遂。 学生:妇女、儿童本来有上位概念,就是“人”,但是,刑法条文没有使用上位概念。根据具体符合说就麻烦了。 学生:入户盗窃和携带凶器盗窃的上位概念是盗窃,但不是盗窃罪里的盗窃,是自然意义上的盗窃。 张明楷:仅有自然意义上的上位概念是不够的。我们能不能说盗窃总共有五种行为类型? 学生:可以这样讲。 张明楷:如果是这样的话,可能只好按不同构成要件的错误来处理了,在重合的范围内认定犯罪。比如,甲以为乙是入户盗窃而为乙望风,但乙实际上是携带凶器盗窃,数额又没有达到较大的要求。再如,A以为B要携带凶器盗窃,就将凶器借给B，但B是利用这个凶器撬门实施了入户盗窃,数额也没有达到较大的要求。这个构成要件还是不同的吧? 学生:一个是入户盗窃,一个是携带凶器盗窃。 张明楷:如果正犯的数额较大,就可以说在普通盗窃的范围内是重合的,对于望风和提供工具的帮助犯可以认定为普通盗窃的共犯。但是,如果没有达到数额较大的要求,恐怕就难以认定为共犯了,最多只能认定为相应的未遂犯。 学生:您的意思是说,这种情形只能按不同构成要件的错误来处理。 张明楷:感觉这样好一些。除非说,入户盗窃与携带凶器盗窃是完全等价的,对提供工具的人就可以认定为既遂犯。 学生:前面是将盗窃枪支与盜窃弹药等同看待的,现在为什么不能将入户盗窃与携带凶器盗窃等同看待呢? 张明楷:如果你们要等同看待,也不是没有可能。关键是如何与故意的认识内容相协调,无论如何,不能采取抽象的符合说吧。 学生:那就不能对上面的甲和A定罪了。 张明楷:问题是不定罪是否合适? 学生:对提供盗窃工具的人还是要定罪的吧。客观上有因果关系,主观上虽然认识没得那么具体,但确实认识到盗窃财物了。 张明楷:但对正犯的构成要件行为没有认识。这个问题比较复杂,需要进一步研究。中国的学者们都不讨论这些问题。前面说的轮奸与在公共场合当场强奸的关系,也是一样的。 学生:可不可以说,在规范上,轮奸就等于在公共场所强奸? 张明楷:这样说行吗? 学生:我觉得可以。 张明楷:怎么可以? 学生:在规范上,对客观行为可以做同一评价,对主观上的故意也可以做同一评价。 张明楷:这样一来,事实的故意一点用都没有了。比如,行为人实施轮奸时,毕竟要认识到自己在和他人一起共同轮流奸淫妇女;认定行为人在公共场所强奸的,以行为人认识到自己在公共场所强奸为前提。假如,甲欺骗丙说,要在公共场合强奸丁,要求丙将丁女约到某个地方,但事实上,甲与乙在非公共场所轮奸了丁。对丙应当如何处理? 学生:如果客观上帮助轮奸,主观上以为帮助在公众场所当众强奸,就不能定轮奸的帮助吗 张明楷:当然不能定轮奸的帮助,否则要“故意”干什么? 学生:是不是要把正面的故意认定拔高到了错误论的抽象层面? 张明楷:怎么去拔高?拔高也必须是在法律层面一样才行,或者说拔高到一个法律上存在的上位概念才行了。比如说,行为人想杀李四,结果杀了王五,李四和王五都是《刑法》第232条规定的“人”。“人”是李四与王五的上位概念,而且也是刑法规定的行为对象。根据法定符合说,可以认定为一个故意杀人既遂。可是,轮奸和在公共场所当众强奸妇女的上位概念是什么? 学生:是情节恶劣。 张明楷:情节恶劣不是加重强奸的上位概念,只是加重犯的一种情形。不过,这个条文规定得也很奇怪。它把兜底规定放在了第1项,如果它规定在第5项,表述为“其他情节恶劣的”也还好办一点。 学生:那就只能当抽象的事实错误处理了。 张明楷:所以,刚才说的那个客观上帮助轮奸、主观上以为帮助在公众场所当众强奸的案件,就只能定普通强奸的帮助,因为只有在普通强奸方面才是重合的。按理说,只能这样处理。问题是,这个跟盗窃枪支、弹药的情形有什么区别?比如张三以为是枪支而盗窃,实际盗窃的是弹药。 学生:在二者都是财物这一点上是可以重合的。 张明楷:是定普通盗窃罪?还是定盗窃弹药罪?如果把盗窃枪支与盗窃弹药之间的错误当作抽象的事实错误,才可以只定普通盗窃罪。但这样处理可能有疑问。 学生:按他的故意内容定罪。 张明楷:他的故意内容是盗窃枪支,他以为自己窃取的是枪支,但实际窃取的是弹药,怎么可能按故意内容定罪?如果当时根本不存在枪支,盗窃枪支还是一个不能犯呢？ 学生:这跟前面的轮奸、在公共场所当众强奸不一样,前面的是实行行为不一样,后面的是盗窃对象不一样,是对象的认识错误。 张明楷:对认识错误要不要重新分类,进而确立一套新的处理规则?德国刑法理论并没有区分具体的事实错误与抽象的事实错误。 学生:我觉得不分挺好的,分来分去没办法处理,德国不分类,很简单。 张明楷:怎么很简单?你告诉我按照德国的理论,上面的案件该怎么办? 学生:这个不好说,我的意思是他们有一个总的原则张明楷:德国在未遂犯问题上采取的印象说,实际上是主观的未遂犯,只要行为人想干什么都可能成立未遂,无论如何都会处罚。我们不能采取主观的未遂犯,刑讯逼供这么普遍和严重,还能采取主观的未遂犯论?老百姓买袋胡椒粉被警察抓住了,又没有带身份证,没准就问出一个抢劫预备来了。 学生:分类还是好一点,老师刚才就分了五类。 张明楷:问题是,分类后是不是能够按分类提出不同的处理原则出来?如果你分了类,但处理原则是一样的,分类就没有意义了。或许只能确定已有的两个:一个是具体的事实错误的处理原则,一个是抽象的事实错误的处理原则。前面五类中的中间三种类型的错误分别归入到这两种错误中来。 学生:选择的构成要件要素的错误,归到具体的事实错误中来。 张明楷:我觉得可以。本想盗窃枪支,但实际上盗窃了弹药的,可以认定为盗窃弹药罪的既遂犯。本想拐卖男童实际上拐卖了妇女的,最好还是要认定为拐卖妇女罪的既遂犯。问题是行为类型的认识错误,以及普通抢劫与事后抢劫之间的认识错误是按什么错误处理? 学生:这两类错误也按同一构成要件的错误处理吧。 张明楷:还是有疑问,可能被认为采取了抽象的符合说。 学生:如果按照不同的构成要件的错误来处理,就需要找重合的地方了。 张明楷:甲为乙携带凶器盗窃提供凶器,但乙事实上是利用该凶器入户盗窃时,如果数额较大,那么,在普通盗窃数额较大这一点上是重合的,这个好处理。问题是,没有达到数额较大就只能认定甲是盗窃的未遂犯了。另外,以为是帮助他人在公共场所当场强奸妇女,实际上帮助了轮奸的,在普通强奸的范围内是重合的,对帮助者只能适用普通强奸的法定刑。这样处理起来,可能比较稳妥一些。 学生:如果帮助犯的目的是为了让正犯盗窃数额较大,但是正犯入户盗窃,没有取得数额较大的财物,我觉得就不应该定罪了。因为事实上,正犯是入户盗窃,入户盗窃包括入户与盗窃两个行为,但帮助犯只认识到了盗窃,没有认识到入户,所以,只是盗窃未遂的帮助犯,即正犯没有窃取数额较大的财物。 张明楷:对!比如在德国和我国的台湾地区,入户盗窃是加重类型,没有认识到正犯入户盗窃而提供盗窃工具的话,对提供工具的人就只能认定为普通盗窃的共犯,而不能认定为加重盗窃的共犯。再如,帮助犯望风时,以为正犯实施普通抢劫,但正犯事实上抢劫了军用物资,对帮助犯只能认定为普通抢劫的帮助犯。同样,帮助犯以为正犯抢劫金融机构而提供帮助时,正犯抢劫军用物资的,也只能对帮助犯适用普通抢劫的法定刑。但是,如果帮助犯以为正犯抢劫救灾物资而提供帮助,但正犯抢劫抢险物资的,则对帮助犯可以适用加重抢劫的法定刑。 学生:普通抢劫和事后抢劫的错误是同一构成要件的错误。 张明楷:我也想得出这一结论。如果是这样的话,在我们最先讨论的案件中,在银行门外望风的丁,仍然成立抢劫既遂,而不是抢劫未遂。但是,这一结论可能与故意对构成要件事实的认识内容不协调。你们可以研究一下,究竟是只将不同错误归类到已有的分类,还是在重新归类后提出新的处理原则。 |
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