 正当防卫制度在轻罪案件中的适用规则 正当防卫是法律赋予公民的私力救济权。于欢案和于海明案的最终处理，是司法机关随着法治国家的发展，逐渐适应并更新司法理念的主动之举，这无疑是司法的进步。从这两个案件开始，在司法实践中正当防卫制度会越来越多被关注，这也对司法者正确认识和适用正当防卫提出了更高的要求。 一、正当防卫制度需要明确的两个理念 正当防卫制度在现代各国刑法中均有规定。我国现行的1997年刑法继承和修订了原有规定，对正当防卫制度做出重大修改，其立法原意在于鼓励公民勇 于维护合法权益，实施正当防卫。因此，在正当防卫适用不甚尽如人意的司法实践中从理念层面对正当防卫制度进行重申就显得极为必要了。 （一）正当防卫是法律赋予公民的一项权利 正当防卫是法律赋予公民的在权利受损而公权力不能及时介入的情况下的私力救济权，是法定的违法阻却事由。 在英美刑法的正当防卫中有一项“躲避义务”，即在使用致命性暴力防卫时，如果可以安全躲避，应当先行躲避，只有在不能躲避的情况下才可以对不法侵害人造成致命伤害。我国刑法在立法中并未确立“躲避原则”，这至少说明在立法层面上是鼓励和保护公民及时实施防卫的。从这一点出发，我国刑法 中，“正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。” （二）正当防卫的必要性应当从防卫人角度出发进行现实判断 公民只能对正在进行的不法侵害进行防卫，这是法律的明确规定。那么，如何判断不法侵害处于持续状态而未结束就成为判断公民防卫权行使正当性的关键。从于海明案中可以进一步认识到，在一个人面临严重暴力的犯罪时，不能苛求他精准的控制捅刺的力量和部位，不能要求他精准的判断行凶者是否要结束不法侵害，是否已经不具备侵害能力。在生命受到严重威胁的时刻，根本不具备任何思考的时间和可能。这一判断，实际上是杜绝了在法律实践中存在的“上帝视角”的问题，从而也把“正当防卫”的法律规定从天上拉回了人间。在判断不法侵害的结束时间或者说不法侵害的紧迫性问题的时候，绝对不能从事后绝对理性的思维出发，我们只有从防卫人在受到侵害的时空出发，进行“代入式”判断才能得出符合人性、符合常理的结论。 二、正当防卫制度需要明确的两个运行规则 在司法实践尤其是基层检察机关，更多的是并未 造成致命性侵害或者对国家、公共利益并未造成重大损害的案件。在这类案件中，正当防卫应如何具体判断？ （一）正当防卫在个案中的启动应当根据不法侵害的严重、紧迫程度宽严有别 正当防卫属于私力救济，私力救助只在一定情形下、一定限度内具有正当性。但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，显然困难重重。 “在攻击行为具有急迫性、危险性，防卫手段的选择极其困难，挑选余地极其有限。”“在防卫必要性的判断上，不能采取太过严格的态度。”比如，不应要求防卫人在可以选择逃跑的情况下径直实施防卫行为就否定其防卫权的正当性，因为在面对暴行的情况下，谁也无法预想逃跑是否可以避免伤害后果的发生。但是在轻微的不法侵害中，公民的生命和人身健康权利并未受到严 重、紧迫的威胁；在可避免损害的方式手段上，正当防卫在具体实施时仍应强调尽可能的降低和减少对不法侵害人的损害。因此，从维护整体社会法秩序的前提出发，在面临不同程度的不法侵害行为时，正当防卫的启动条件应当有所区别。具体而言，随着不法侵害危险、紧迫程度的升级，正当防卫的启动和限制应当随之放宽，直至在面对危及生命的严重不法侵害时启动无限防卫权。 （二）防卫限度的判断应当以有效制止不法侵害为标准 正当防卫是一种以法律允许的暴力制止不法暴力。法律规定存在现实、紧迫的不法侵害是触发正当防卫的条件，而法律并未对不法侵害在程度上进行限制。既为制止不法暴力，必然会采取重于不法暴力的暴力行为才有可能。因此，正当防卫制度内涵即允许更重的暴力。 多项实证研究报告显示，在司法实践中正当防卫很少适用。笔者看来，从防卫的启动到防卫限度的认定均采用较为严格的认定标准是造成正当防卫适用较少的重要原因。随着不法侵害的逐渐升级，防卫的启动条件应当逐渐宽缓。一旦启动防卫，在防卫是否超出必要限度造成重大损害的判断上，应当坚持有效制止不法侵害需要的标准，避免“唯结果论”和“对等武装立场”，避免过度限缩合法空间而使正当行使权利的公民一不小心就“犯罪”。 三、正当防卫制度在轻罪案件中的三个判断标准 在轻罪案件中讨论正当防卫的认定标准，不仅是技术问题，更是理论问题。不法侵害是触发正当防卫的原因，不法侵害的程度直接决定了是否启动正当防卫。在轻罪案件中，判断是否构成不法侵害应当考虑以下因素。 （一）侵害的不法程度 在司法实践中，通常会从是否持械、双方人数及力量对比等方面判断不法侵害的程度。如果主动挑衅一方持有器械甚至凶器，如果不能第一时间制止不法侵害就可能面临更为严重的侵害后果发生。在一人面对多人的共同侵害时，也无法要求防卫人选择更为缓和的防卫手段。在这些场合，可以认定为正当防卫。与此相反，在未持有凶器、人数不占优，反而是防卫人持械、人数占优的场合，由于双方力量对比差异，势必要对防卫人的防卫必要性和防卫程度加以限制。 理论上，刑法并未对不法侵害设置门槛，辱骂、偷窃、殴打等不法行为都可以引起正当防卫。但在司法实践中，如果把握过宽会造成防卫权的滥用。毕竟正当防卫仍属私力救济权，在权益受损程度轻微的场合，防卫人可以选择其他较为宽缓的手段维权。在此种情形下反击不法侵害造成严重后果的，要慎重适用正当防卫。 （二）侵害的紧迫程度 在侵害紧迫程度的判断上，要防止事后判断标准。要对不法侵害的强度、双方力量对比、案发时间地点、现场情势等作出综合判断。我们不能要求防卫人在权益受损、精神紧张的情境下作出完全合乎理性的判断。只有明显超过必要限度、超出防卫时间的行为才可以作出不法评价。 （三）侵害的持续时间 在轻罪案件中，不法侵害往往都是一个掌掴、一次推倒、一句辱骂，不法侵害人可能继续重复实施，也有可能不再实施。对于不再重复的侵害由于防卫人的权益受损较低，受侵害的紧迫性也不高，防卫人可以适度克制反击行为。但是如果继续重复实施不法侵害的话，则认可防卫的正当性。 与此相关，正当防卫与司法实践中的“互殴”也应当正确认定。在理论上互殴是指双方都有非法侵害对方的意图而发生的互相侵害的行为，而正当防卫中不法侵害往往具有单方性，且多为冲突升级的主要原因。实践中，不能因为在面对不法侵害时不加克制进行反击就轻易得出互殴的结论。 （作者：吴春妹 北京市朝阳区人民检察院党组副书记、副检察长、全国检察业务专家 贾晓文 北京市朝阳区人民检察院轻罪案件检察部主任、四级高级检察官）  正当防卫疑难问题的司法适用 9月1日，昆山市公安、检察机关相继通报了“8.27”于海明致刘海龙死亡案调查处理结果，认定于海明的行为属于正当防卫、不负刑事责任，公安机关依法撤销案件。处理结果发布后，社会各界纷纷给公安、检察机关点赞。本案从开始引爆舆情到最终实现民意和法治的高度共振，折射出一个现实问题：认定正当防卫案例稀缺，因此才值得高度关注。尽管我不同意正当防卫是僵尸条款这种过于绝对化的观点，但确实无法否认司法实践中正当防卫认定难的现状。因此，个案的处理只有上升为类型化的经验，对司法实践才有真正的指导意义。 一、《刑法》第20条第3款的“行凶”要从形式要件和实质要件两个层面把握 （一）形式要件 “行凶”并非法律用语，在汉语中的含义基本上可统一为“杀人或伤人（打人）”。但将“打人”全部认定为《刑法》第20条第3款规定的“行凶”，则明显扩大了范围，对保护正常的社会秩序不利。因此，刑法规范中的“行凶”应视为一种严重暴力侵害行为，在形式上具有暴力性、手段的不限定性、程度的严重性等特征。 本案中，刘海龙持管制刀具殴打他人，尽管未导致可鉴定的伤情后果，但形式上符合“行凶”的要求。管制刀具之所以被严格限制，携带即可被治安处罚，就是因为具有显著危险性、暴力性、不可测性等特征。由我国司法解释的一贯立场也可略见一斑：如《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，都将管制刀具等国家禁止个人携带的器械直接视为凶器。 因此，持凶器随意殴打他人，符合“行凶”的形式要件。 （二）实质要件 判断一个行为是否为《刑法》第20条第3款的“行凶”，除形式要件外，关键要看是否为“严重危及人身安全的暴力犯罪”，也就是要看实质要件。但是，此处的“严重危及人身安全”不应也不可能要求确实发生，只要有较大可能性即可。“较大可能性”的判断，应结合全案证据情况，进行综合评判。 本案中，刘海龙在客观上实施了三个行政违法行为（非法携带管制刀具、实线变道、结伙殴打他人）和两个犯罪行为（危险驾驶罪、寻衅滋事罪）。从其短时间现场违法行为可看出，其不法行为数量多且逐步升级，从携带管制刀具到危险驾驶罪，从违反治安处罚法的殴打他人到寻衅滋事罪，没有限制、约束自己的迹象。醉酒的刘海龙在殴打于海明已经占优的情况下，又取出砍刀攻击，同行的刘某某都无法劝阻，难以预料其下一步攻击是否会继续升级。因此，如仅凭没有发生危害后果认定没有“严重危及人身安全”，势必要求防卫人等待刘海龙刀刃砍击、刀尖捅刺时才能防卫，即使对拥有“空手入白刃”的能力者也过于苛责，何况对于社会一般人。 二、《刑法》第20条第3款“严重危及人身安全的暴力犯罪”要结合现场具体情景以社会一般人的认知水平进行判断 防卫行为通常类似丛林状况下的本能应激反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下明确判断对方实质的侵害意图，进而仔细观察对方的打击方式和可能对自己造成的损害后果，不仅明显违背立法精神，也有悻常理常情。所以，“严重危及人身安全的暴力犯罪”要结合现场具体情景以社会一般人的认知水平进行判断。而不应当单纯的客观判断或者主观判断——单纯事 后的客观判断，容易对防卫人过于苛责；单纯基于防卫人立场的主观判断，容易限缩假想防卫的空间。 综观本案言辞证据就可以看出，案发现场的人员，在瞬间的惊吓中，均不能完整陈述整个过程，而是只记得一个片段。央视播放的防卫人于海明的录像中也提到“当时感觉就是要死了的那种感觉。就感觉头‘嗡’了一下，什么都想不起来那种感觉。”在激烈的争夺中，于海明抢先一步拿到刀的同时，顺手捅刺对方属于本能反击。司法人员不能苛求防卫人在激烈的争夺中，精准的遏制对方的不法侵害作为限度，更不能根据我们事后对视频反复播放研究出的结论，认为对方不是行凶，否认适用无限防卫权。 从社会一般人的角度而言，本案中刘海龙先是徒手攻击，继而持刀连续击打，其行为已经严重危及于海明人身安全，其不法侵害应认定为“行凶”。这种“行凶”是现实存在的，不属于事实认识错误，不应认定假想防卫。 三、《刑法》第20条第1款中“正在进行的不法侵害”应进行整体判断而不能进行简单的攻守比较 司法实践中对于如何把握“正在进行的不法侵害”也是一个重大争议问题。我们在论证本案时，就有观点主张分段认定于海明的行为：前期对方进攻，于 海明防守，有正当防卫权；于海明持刀捅刺对方腹部、臀部后，已经变成进攻者，对方丧失了不法侵害能力，成为防守者。于海明此后砍击、追击行为属于事后防卫，可独立评价为故意伤害行为。 这种论述方式本质是将正当防卫时空进行了人为分割，未考虑现场人员的感受和实际情况。一是就本案而言，于海明前五刀尽管可以再次细分为两刀和三刀，但这五刀在七秒完成，捅刺属于时间间隔较为紧密的连续过程，属于一个整体。进而言之，于海明后面追击未砍中的两刀，与前面五刀尽管在时间上有间隔，空间上有距离，但时间没有因为介入因素而中断，空间也是现场的短距离延续，反击行为一气呵成，也应视为一个整体行为。易言之，除非时空有明显距离，如对方已经逃走还长途穷追不舍等，否则不宜认定事后防卫。 二是对于海明而言，刘海龙的同行人员刘某某也对其实施过暴力殴打行为，其他同车人员尽管为女性，但都是刘海龙一方人员，应作为一个整体阵营看待。刘某某等人一直在现场，应视为共同对于海明人身安全构成威胁，不能认为刘海龙倒地危险就已经消除。 三是刘海龙砍刀甩落在地后，其立即上前争夺，没有放弃迹象；其受伤起身后，立即跑向原放置砍刀的汽车——于海明无法排除其从车内取出其他“凶器”的可能性。砍刀虽然易手，危险并未消除。尽管表面上看，短时间内攻守易势，但于海明的“攻”仍然是防止“正在进行的不法侵害”延续，不是独立的“攻击”伤害行为。 四、从法律规定正当防卫的价值看，要适当作有利于防卫者的选择，树立防卫者优先保护的观念 “合法没有必要向不法让步”。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害的反击。故应承认防卫者在刑法中的优先保护地位。在刑事政策上，在正当防卫和防卫过当之间难以明确清晰界定的时候，实际上存在着防卫者和不法侵害者的人权保障冲突问题——认定为正当防卫，有可能使不法侵害者的人权受到一定程度的忽视；而认定为防卫过当，又可能打击了无辜，挫伤了公民与不法侵害行为作斗争的积极性。在二者产生矛盾时，利益保护的天平倾向于防卫者合乎天理国法人情。 实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫者在仓促、紧张状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，进而选择相应的防卫手段。在事实认定和价值判断上，司法者都应作出对防卫者有利的选择，从而树立良好的社会价值导向。本案是刘海龙交通违章、寻衅滋事、持刀攻击在先，于海明面对这样的不法侵害有正当防卫的权利。如果在事实和价值上不作出对于海明有利的选择，不仅难以起到警示那些恶意滋事者，更会在未来，让公民不敢行使法律规定的正当防卫权利。 现实中，对于发生紧迫性的不法侵害，应当如何处理，社会公众缺乏重大影响案例的指引。本案认定为正当防卫，理清了正当防卫的界限，具有破除错误认识、倡导社会良好风尚、弘扬正气的现实价值。 （作者：王勇 江苏省苏州市人民检察院检委会委员、公诉二处处长、全国检察业务专家） |
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