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原编者按 ♥ 技术进步和法律规制一直是一对纠葛不已的冤家，在手机定位、人脸识别已经普遍应用的今天，如何平衡个人隐私和以政府主导的公共安全成为一个重要课题。正如美国大法官布兰代斯在其著名的不同意见中所强调的，当科技的进步使得政府拥有的侦查技术能够对公民的隐私产生深远的影响的时候，法院有责任保障这种科技的进步不至于使第四修正案的保障化为无形。 作者简介 ♥ 田芳，南京大学法学院副教授，南京大学法学院宪法与行政法教研室主任。研究领域为比较违宪审查，宪法与刑事诉讼正义，立法理论。在《法律科学》《法学评论》等期刊上发表《法律解释如何统一——关于司法解释权的法律统一解释功能的思考》等论文20多篇。 文章摘要 ♥ 手机定位信息是一种无形的数字信息，由无线电通信公司储存和保留，如果按照传统的第三方原则，政府执法人员只需要通过法院令的程序就可以从通信公司任意地调取公民的手机定位信息。很多学者批判这种传统的法律规则将赋予政府过大的侦查权，而严重侵犯公民的隐私利益。从2010年开始，美国联邦巡回法院开始探索手机定位信息的宪法地位， 2018年美国联邦最高法院对手机定位信息的宪法地位做出最终判决，认为手机定位信息是一项基本的宪法权利，政府必须基于充分可能的理由通过严格的程序申请搜查令，才可以调取手机定位信息。联邦最高法院认为，手机定位信息虽然显示了手机主人在公共领域的行踪信息，虽然是由第三方通信公司存储，但是该信息对个人私生活内容的揭示更全面、更密集，而且由于科技的发展使得该信息的获得更容易，因此传统的第三方原则不再适用。这是科技的发展对传统法律规则进行改造的又一例证。 一、引言：手机定位及其宪法判决 （一）手机定位的技术原理 手机是通过无线电波传递信息的，无线电波是一种以光速传播的电磁波。根据频率的不同，电磁波可以分为伽马射线、X射线、紫外线、可见光、红外线、微波或无线电波。通过调制解调技术可以使一种特定频率的无线电波传递信息。调制程序是将信息加载到特定频率的无线电波上，电波发送之后，接收装置通过反向解调程序将承载的信息解析出来。调制解调程序是所有无线电技术的基础。 手机只有不断地和无线电通信公司设立的各个基站（cell site）取得联系才能发挥各种功能。手机基站一般安装在手机发射塔（cell tower）顶端，但手机基站也可以安装在灯柱、旗杆、教堂尖顶和建筑物之上。手机基站一般都会有多个天线，这些天线将手机基站所覆盖的区域分成更小的区域。 无论在什么时候只要处于开机状态，手机每七秒就会自动搜索基站信息，与信号最强的手机基站取得联系，这一过程完全是自动进行的，一部手机每次只能和一个基站取得联系。而手机在接拨电话、接发短信、上网聊天或接发信息的时候，无线电通信服务公司就会自动地记录手机号码以及和手机取得联系的基站位置。手机在接发短信、接拨电话、与互联网联系以及在开机状态下时，所有与手机基站联系的位置信息，我们称为手机定位信息（cell-site location data），这是手机自动与离它最近的手机发射塔或手机基站联系的信息。这些信息一般记录于一个数据库中，通过这个数据库，可以分析出在某一个时间段某个手机所处的大致位置。 无线电通信通信公司收集并储存手机定位信息为了其商业目的，如当其他通信公司的手机通过他们的基站接发收信息时，以确定手机漫游费用，还可以寻找他们网络的信息盲点等，同时无线电通信公司也经常将所收集到的手机定位信息出售给数据代理公司。 手机定位信息的精准程度将取决于手机基站覆盖面积的大小，基站建立的越集中，基站覆盖的区域越小，手机定位将越精准。随着手机用户数量的增加，无线电通信公司不得不建造更多的手机发射塔，以应对越来越多的手机用户。随着手机发射塔和手机基站数量的增加，每一个手机基站所覆盖的面积变得越来越小，而在密集的城市地区，手机定位信息可以精确到一个手机在一栋建筑物的哪一层楼哪一个房间。其次随着智能手机的出现，智能手机可以随时链接互联网，下载或上传数据，当智能手机与互联网链接时，必须与手机基站点取得联系，智能手机使得手机定位信息形成一个持续的数据库。这些不断被收集、不断精细化的数字信息，是手机用户不知不觉发送给电信服务商的，这样每一个手机与所联系的手机基站的位置大致可以说明手机的位置，而这也成了手机用户实际位置的记录信息。 （二）美国联邦巡回法院对手机定位信息宪法保障的探索 手机定位信息是手机用户自愿发射给无线电通信公司的，根据美国1976年的Miller案和1979年的Smith案，自愿发送给第三方（银行、电话公司等）并由第三方储存的信息不受《宪法》第四修正案的保障。而根据《储备通信法案》，政府只要基于合理的怀疑，证明将要调取的证据与正在进行的刑事侦查有关，就可以向法院申请法院令或传票，要求无线电通信服务公司交出手机用户的手机定位信息。对于普通的美国人来说，这就意味着在任何时间美国人民的行踪都将被监控被记录，一旦政府有合理的怀疑，那么就可以调取任何人的行踪信息，研究任何人的生活轨迹，由此知道这些生活轨迹所包含的很多信息。因此将传统的第三方原则适用于手机定位信息受到很多法学家的批判。 但是公诉机关依然依赖第三方原则获取手机定位信息，并将这一信息用于控诉刑事嫌疑人的电子证据。公诉机关认为手机用户与无线电通信公司共享手机定位信息，手机用户对于这一数据是不拥有合理隐私期待的，因此第四修正案并不阻止政府从电信服务商获取手机定位信息，并且利用这一信息作为控告相关嫌疑人的刑事证据。美国联邦巡回法院对这一问题作出了一些尝试性的判决。 在2010年的判决中，第三巡回法院考虑了第四修正案是否适用于手机定位信息的问题。根据《储备通信法》第2703条，法院发出了一个法院令，要求无线电通信公司提交嫌疑人手机定位信息，公诉机关认为手机定位信息不受第四修正案的保障。第三巡回法院将该案与Miller案和Smith案例相区别，认为手机用户在接拨电话和在开机状态的时候，并没有主动地向通信公司暴露任何信息。第三方原则不适用于手机定位信息。同样在2014年的United States v.Davis案中，第十一巡回法院直接判决手机用户对于手机定位信息拥有合理隐私期待。手机定位信息是不同于机动车的GPS信息，手机随时都跟随着它的主人，因此手机定位信息，有可能就是手机主人的行踪信息，这一信息应当获得第四修正案的保障。 但是在2013年的In re Application of United States for Historical Cell Site Data案中，第五巡回法院认为手机定位信息不受第四修正案的保障。第五巡回法院认为，手机定位信息仅仅是无线电通信公司的一个商业记录，通信公司收集这些信息是为了更好地提供服务，手机用户完全知道当他们使用手机时，就将手机定位信息发送给了通信公司，因为通信公司的服务合同当中就已经明确说明了，通信公司会利用并储存手机定位信息。因此正如Smith案中的有线电话使用者一样，手机用户知道通信公司会记录他们的手机定位信息。 同样在2012年的United States v.Skinner案中，第六巡回法院认为手机定位信息不受第四修正案的保障。嫌疑人Skinner利用手机进行毒品交易，根据《储备通信法》的法院令，联邦调查人员获得嫌疑人的手机定位信息。庭审之前嫌疑人Skinner要求排除手机定位这一证据。第六巡回法院认为，如果一个工具被用于运输违禁物品，这个工具发出的信息不受宪法保障。这一推理路径受到了很多人的批评，因为这种推理是基于这样的假设：如果搜查所获得的证据就是犯罪证据，那么这种搜查就没有违反第四修正案。第六巡回法院还认为，手机定位信息显示了嫌疑人在公共领域的行踪，这样的信息不受第四修正案的保障。 （三）2018年美国联邦最高法院对手机定位信息的判决 手机定位信息到底是否受宪法的保障，联邦巡回法院有不同的意见，学者们的争议也很大。最终2018年6月22日，美国联邦最高法院在Carpenter v.United States一案中对此作出了回应。 2011年警察在底特律河西岸逮捕了四个嫌疑人，警察怀疑他们参与了Radio Shack和T-Mobile的系列抢劫案。其中一位嫌疑人交代在过去的四个月中，他们一起抢劫了密西根州和俄亥俄州九个不同的商店。这位嫌疑人还供出了这个团伙的主谋Timothy Carpenter及其电话号码。根据这一信息，公诉机关依据《储备通信法》向法院申请法院令，要求调取嫌疑人Carpenter及其他几位嫌疑人的手机定位信息。根据《储备通信法》，政府只需要证实他们有合理的理由相信调取的信息与正在进行的刑事调查密切相关。联邦治安法官发出了两份法院调查令，要求嫌疑人Carpenter的手机通信服务公司——MetroPCS公司和Sprinte公司，提供嫌疑人过去四个月内抢劫系列案发生时手机拨打和接收电话时的定位信息。根据第一份调查令，公诉机关从MetroPCS公司获得了嫌疑人127天的手机定位信息；根据第二份法院调查令，公诉机关从Sprinte公司获得了嫌疑人7天的手机定位信息，其中包括Carpenter在俄亥俄东北部两天的漫游信息。政府获得定位信息12898个，平均每天101个。 Carpenter被控犯有抢劫罪等六项罪名，以及在联邦暴力犯罪中持枪等六项罪名。在法庭审判之前，嫌疑人Carpenter要求排除手机定位信息，他认为政府在没有搜查令的前提下获得手机定位信息违反了联邦宪法第四修正案。联邦地区法院驳回了Carpenter的非法排除动议。庭审时，联邦调查人员Christopher Hess证实，当手机每次和互联网进行链接时，无线电通信公司都会记录手机和基站的联系信息，根据这些信息联邦调查人员绘制出了一个地图，这个地图清晰地显示嫌疑人Carpenter在4起抢劫案发生时，手机所在的位置正在抢劫发生地。嫌疑人Carpenter罪名成立，将判处100年以上的监禁。案件上诉到第六巡回法院，第六巡回法院同意了联邦地区法院的判决，认为手机定位信息是属于嫌疑人与无线电通信公司共享的商业信息，不受第四修正案的保障。 最后案件上诉至美国联邦最高法院，2018年6月22日美国联邦最高法院作出判决，手机定位信息属于公民的合理隐私期待，受宪法第四修正案的保障，政府对公民手机定位信息的调取必须事先获得搜查令，案件发回第六巡回上诉法院重审。 二、公民隐私权的基本法理 美国联邦宪法第四修正案在传统上又被称为“免于非法搜查宪法基本权利条款”，该条款保障公民的身体、住宅、文件和财产不受非法搜查和扣押。但在现代社会随着科技的进步，政府侦查技术的不断提高，免于非法搜查的法理发生了根本性的变化，不再基于物理的空间和有形的实体保障，而是一种无形的隐私权保障，所以现代社会第四修正案又被称为隐私权条款。 （一）免于非法搜查：从有形的物理空间到无形的隐私权 美国宪法第四修正案禁止警察在调查取证时实施“不合理的搜查和扣押”，规定搜查证的颁发，要有充分的可能理由，搜查证必须写清搜查的范围、地点和对象等。哪些侦查行为构成了第四修正案所定义的“搜查”，是适用第四修正案最主要的问题。在1967年以前，“搜查”概念的界定一直是与侵权法紧密相连的，警察行为如果构成了普通法中的物理性入侵，那么就构成第四修正案的“搜查”。 1928年的Olmstead案是最能说明以传统的物理入侵来界定搜查行为是否产生的典型案例，该案也是联邦最高法院第一次审查电话窃听问题的案例。Roy Olmstead从事大宗白酒走私活动，他经常利用他家和办公室的电话与走私同伙联系，把威士忌从加拿大走私到华盛顿州的Seattle市，违反了联邦禁酒令。联邦侦查人员爬上Olmstead家和办公室外马路边的电杆上，将电话窃听器搭接在从Olmstead家和办公室延伸出来的电话线上，窃听他的电话内容。在该案中，Taft大法官将电话线类比成高速公路，正如高速公路不是住宅或办公室一部分一样，沿着高速公路所布设的电话线也不是房屋或办公室的一部分。传递交谈内容的电话线也就不可能像住宅一样受第四修正案的保障。Taft大法官的推理遵循的是非常典型的物理入侵的思路，电话线从公民的住宅延伸出来了，就不是住宅的一部分，就不受第四修正案的保障。Brandeis大法官撰写了著名的反对意见，他认为当技术的进步使得政府拥有了更微妙的、更广泛的手段侵犯个人隐私自由时，法院有责任调整第四修正案的适用法理，以确保在科技日新月异的情况下，不至于使第四修正案变成一条“无用且没有生命的公式。” 随着科技的进步，越来越多的技术侦查措施被用于案件的侦破之中，对某一嫌疑人的监听监控完全可以在没有物理意义的入侵情况下完成，传统意义上的“搜查”概念越来越不适应社会的发展了。 1967年的Katz案将第四修正案带入了现代电子时代。有人举报Katz经常利用公用电话组织人们进行非法赌博，于是联邦警察在没有搜查令的情况下，将电话窃听器安放在公用电话亭外窃听Katz的通话内容。Katz认为公用电话亭就像住宅一样受宪法的保护，所以警察对公用电话亭的窃听构成了搜查。最高法院同意Katz的结论，但是不同意Katz的推理，认为对公用电话亭实施监控构成了搜查，不是因为公用电话亭享有某种特殊地位，而是因为Katz利用公用电话亭打电话这一行为要受到宪法的保障，“某人走进公用电话亭，将门关上，投入钱币使电话开始工作，他当然有权利认为，他通过话筒说话并不是在向全世界人民做广播。”也正是在这个案例中，Harlan大法官首次提出了合理隐私期待的概念：如果一个人主观上期待保护某种隐私，而这种隐私期待被社会普遍认为是一种合理的期待，那么政府对这种隐私的侵犯将构成“搜查”。Harlan大法官并没有解释如何判定社会的普遍想法，而正是这一标准的开放性，使这一标准变得非常有力也非常有争议性。 在本案中，联邦最高法院判决，第四修正案保障的是人民而不是地方，对第四修正案的解读不能仅仅停留于探究是否存在空间物理意义上的入侵，而应从公民隐私权的角度来解读第四修正案。从此第四修正案成为公民隐私权保障的宪法条款。法院将合理隐私期待内涵总结为：（1）公民能够证明其主观的隐私期待；（2）而这种隐私期待是社会所普通接受的。也即被告仅仅证明自己有隐私期待是不够的，这种隐私期待必须有一定的客观合理性。 （二）公共暴露风险 在Katz案中，法院还指出，“当一个人有意将自己暴露于公共视角时，这时就不受第四修正案的保护，即使他就在自己的房屋或办公室中”。也就是说只有在当事人努力保护自己隐私的情形下才能获得第四修正案的保障，这又被称为“公共暴露风险”规则。因此当警察站在街道上，透过嫌疑人房屋的拱形门窗，观察到了室内的犯罪行为，嫌疑人就不存在合理的隐私期待利益，警察的观察也就不构成“搜查”。以此类推，在公共领域内警察利用设备提高观察能力，使原本不能被清楚观察到的事情被侦查到，第四修正案并没有被触动。这些设备如手电筒、无线照相机、摄像机、毒品搜查犬、直升飞机等。隐私期待利益提高了公民宪法基本权利的保障力度，但“公共暴露风险”规则又适当地限制了公民宪法基本权利，提高了警察的侦查能力。 “公共暴露风险”后来又发展出了“第三方原则”，即如果公民将相关的信息透露给第三方，即使无论当事人相信第三方会为其保密，但第三方获得的信息不受宪法第四修正案的保障，政府可以从第三方调取相关的信息，其调取行为不构成搜查。 （三）公民隐私权的阶层保障：不同的信息将通过不同的程序调取 1.调取受宪法保障信息的程序：搜查令和可能理由 根据美国宪法第四修正案，实施搜查、扣押和逮捕都需要事先申请搜查令（warrant）、扣押令或逮捕令。申请这些令状，警察必须事先提供足够充分的证据，颁发令状的治安法官必须在颁发令状之前审查警察所提供的证据是否充分可靠，这就是美国宪法第四修正案中的“可能理由”（probable cause）。 可能理由一般被定义为，警察所掌握的事实和证据是否足以让一个有理性的人得出这样一个结论：警察将要搜查的地方或场所极有可能藏有犯罪证据；警察将要逮捕的嫌疑人的确已实施了犯罪；将要扣押的物品极有可能就是犯罪证据。这些事实或证据既包括警察通过自己观察所获得的情报，也包括一些有可信度很高的“道听途说”。要证明可能理由的存在需要有具体而特定的事实，而不是一些没有根据的怀疑与推测，也就是说可能理由不是一种直觉或怀疑，而是一种无需怀疑的证据。当然也不是说申请令状的证据都必须确凿无误。Hugo Black大法官曾经指出：“如果有证人证明他看见某人实施了犯罪，这一证人证言完全满足了充分理由的标准，但我们的宪法并没有要求（警察在行动之前）需要有如此高的确定性。” 正如可能理由这一词所显示的，申请令状的前提性标准——可能理由是一个实践性而非学术性的概念，法官处理的是可能性问题，法官所要考虑的是，作为一个理性的谨慎的人在日常生活中会何行为的问题，而不是考虑一个训练有素的法律专家会如何行为的问题。”面对这样一个实践性问题，即需要在具体情况下估计行为发生的可能性。 可见政府申请搜查令、扣押令和逮捕令时，政府将承担更为繁重的证明负担，证明将要调取的信息极有可能就是定罪证据。当公民的隐私权定义为合理隐私期待时，政府调取这些信息，就必须申请搜查令，需向法院提交可能理由。 2.调取不受宪法保障信息的程序：法院令和合理怀疑 “合理怀疑”（reasonable grouds）标准没有“可能理由”的标准高，不需要警察有足够充分的证据证明犯罪行为已经或即将发生，只需要证明其怀疑有合理的基础。虽然合理怀疑并不像可能理由那样有足够充分的证据，但也不指一个没有具体事实的直觉，警察也必须说明具体的事实以支持“合理怀疑”的存在，调取的信息可能与正在进行的刑事调查相关。合理怀疑可以基于举报人所举报的信息，但不需要像可能理由那样，需要全面证实这些信息的可靠性，只要警察能证实其中的部分细节。随着电子通信设备的发展，美国国会一直积极努力制定成文法以应对社会的发展，国会的成文法与法院的案例法共同构成了公民隐私权的阶层保障模式。法院的案例法判决某项隐私是否受宪法保障，如1928年的Olmstead案判决电话窃听不构成对第四修正案的违反，1968年国会就制定了《综合犯罪控制和安全街道法》（The Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968），对政府电话窃听行为予以了规范，政府调查程序不违反宪法但可能会违反成文法。互联网和电子邮件产生后，国会制定了《储备通信法》（The Stored Communications Act）专门对政府获得电子通信和交流信息记录方式予以了规范。该法分为三个部分，第二部分又称为《电子通信隐私法》（Electronic Communications Privacy Act of 1986），详细地规定了，政府执法人员在什么样的情形下，以什么样的方式才能从互联网服务公司获取证据，后来编撰成为美国法典的18 U.S.C.§§2701-2712。 《电子通信隐私法》规定了三种信息调取程序：即搜查令、2703（d）法院命令和法院传票。法院传票、2703（d）法院命令和搜查令三种程序构成一种递进关系，即法院令严于传票（subpoena）；搜查令（warrant）严于法院令（d-order），政府执法人员的证明负担逐渐加重。《电子通信隐私法》中的搜查令并不等同于传统意义上的搜查令，因为执人员在执行这一搜查令时不需要在现场。《电子通信隐私法》第2703条（d）款又被称为“d命令”（d-order）条款，根据该法案政府可以获得的电子信息证据分为两大类：电子通信信息和远程信息处理信息。“d命令”是不同于搜查令的一种程序，通过“d命令”所获得的信息，可以包括用户信息、交流信息和特定内容信息。 根据《电子通信隐私法》第2703条（b）款和（c）款的规定，任何有管辖权的法院都可以发出“d命令”，只要政府部门能提供具体而详细的事实证明，存在合理理由（reasonable grounds）相信将要搜查的电子通信信息、远程处理信息或其他信息与正在进行的刑事调查相关。同时法院发出的法院令和传票，都需要事先告知被调查者。 申请法院令或“d命令”，执法人员只需要合理理由，即只需要证明将要被搜查的物品与正在进行的调查有关。因为法院令的申请条件低适用范围广，这样执法人员依据法院命令，可以搜查到各种各样的信息，如IP地址、交流的时间以及各种数据库服务器中的信息。也可以极大地扩张被调查对象：所有与被调查对象交流的用户、被调查对象所访问的网站、被调查对象查阅的所有文件等。而且执法人员还可以申请《紧急信息披露申请表》，如果该申请表获得批准，执法人员只需说明存在即刻的危险，而不需要证明被搜查的信息与具体的犯罪事实相关。这完全是对宪法隐私权的嘲弄。 三、手机定位信息的第一层内涵：行踪信息 通过前面的分析我们可以知道，手机定位信息不是一种有形的物体，而是一种无形的数字信息，而且这一信息是由无线电通信公司储存和保留的，如果按照传统的第三方理论，政府执法人员只需要通过法院令的程序就可以调取任意公民的手机定位信息。很多学者批判这种传统的法律规则没有跟上现代科技发展的脚步，这将赋予政府过大的侦查权，而严重侵犯公民的隐私利益。美国联邦最高法院于2018年6月22日对手机定位信息的性质做出了最终的回应，手机定位信息受宪法第四修正案的保障。联邦最高法院首先分析了手机定位信息的性质，认为它首先是一种行踪信息，其次是由第三方储存的信息。对于公民的行踪信息，宪法的保障程度也是不同的。 （一）通过BB机监控嫌疑人公共领域的行踪信息不违反宪法 美国联邦最高法院将手机定位信息首先认定为是一种行踪信息，而对于行踪信息的宪法保障问题法院是有先例的。在1983年的United States v.Knotts案中，法院处理了政府利用BB机追踪嫌疑人汽车行踪的问题。明尼苏达州的执法人员怀疑某一犯罪嫌疑将购买氯仿用于非法药品的生产，获得店主的同意后，执法人员将一个无线电发生装置（BB机）安放在装有氯仿的一个滚筒中，并与店主商量好，当嫌疑人来购买时，把安装有无线电发生装置的氯仿卖给他。嫌疑人购买这桶氯仿后，将它安放在了另一个嫌疑人的车中。根据BB机所发出的信号，警察一直尾随着嫌疑人的汽车，从明尼阿波利斯一直追踪到了嫌疑人在威斯康星的一间小木屋。在跟踪的大部分过程中，警察同时可以用肉眼观察到嫌疑人的汽车，只是在最后，当嫌疑人将汽车驶入一个地区，警察不得不依赖无线电发生装置来确定汽车到底停在了哪间小屋里。最后发现这间小屋是属于knotts的。根据这一跟踪信息，警察申请到了搜查令，对汽车停泊的小屋实施了搜查，并发现了大量毒品，这一证据被用来控告knotts。Knotts认为警察利用无线电追踪仪实施追踪构成了“非法搜查”，在庭审之前要求排除这一证据。 在本案中法院判决，使用提升视觉效果的监控技术进行侦查并不构成第四修正案所定义的搜查，个人对于所驾驶汽车在公共领域内的行踪没有隐私期待利益，因为汽车在公共领域内行驶的行踪信息是开放性的，当一个人开着汽车在马路上行驶，汽车从什么地方开出，到什么地方停下，这些信息是自愿传递给任何人的，是任何一个想观察的人都可以获得的信息。 本案中的嫌疑人辩护律师提出，如果允许警察在没有搜查令的情形下就可以使用无线电追踪仪，无疑于允许对公民实施24小时的拉网式监控。最高法院认为这只是一种关于未来的假设，但法院还是很小心地区分了使用BB机追踪技术和更复杂的追踪技术的区别。法院强调了在本案中警察使用BB机追踪技术，获得的是在一个具体的公共空间领域内的行踪信息，但是如果政府对公民的行踪实施24小时拉网式的监控那将适用不同的宪法原则。“如果被告所预计的这种拉网式执法形式在将来真的出现了，我们也有足够的时间去考虑是否需要采用不同的宪法原则。” 而在同年的United States v.Karo案中，法院强调了Knott案的适用范围。药品监管局的工作人员在获得店主的同意下，在一听以太中安装了无线电发生装置。这一听以太随着50加仑以太卖到了嫌疑人Karo的手中，犯罪嫌疑人将这批以太转展了很多地方，其中有仓库、私人停车库等。联邦调查人员一路跟踪，最终确定了这批以太的地点，根据这一调查信息申请了搜查令。Karo和他的同伙因试图制造和销售可卡因被逮捕。 Karo的代理律师申请将这些证据的绝大部分内容排除，认为这些证据是通过非法搜查而获得的。法院的多数认为，在装有以太的听装瓶中安装无线电发生装置追踪嫌疑人公共领域行踪不构成搜查，但如果当安装有无线电发生装置的物品进入私人领地，无线电发生装置必须关掉，否则将违反第四修正案。在Karo案中被跟踪的物品曾一度进入了私人停车库内。法院认为，无线电追踪仪不能被允许警察做不能亲自做的事情，如果政府执法人员认为有必要进入嫌疑人的住宅以证实某个物品确实在房间里，他必须申请搜查令；如果在没有搜查令的情况下，警察偷偷摸摸地这样做了，他的行为就构成了第四修正案所说的不合理搜查。因此当政府在没有搜查令的情形下，偷偷地利用电子设备收集到他们以前从房间外无法收集到的信息时，就构成了非法搜查。警察通过无线电发生装置所收集的部分证据被排除。 （二）通过GPS长时间监控嫌疑人公共领域的行踪违反宪法 2012年在United States v.Jones案中，联邦最高法院首次考虑了GPS追踪技术问题。2004年FBI和哥伦比亚市政警察局联合调查Antoine Jones和Lawrence Maynard非法持有毒品案。调查人员获得了搜查令，搜查令授权他们在哥伦比亚特区对注册为Jones的汽车安装GPS，搜查令有效期是十天。但是执法人员却在第十一天（搜查令已失效）对嫌疑人的汽车安装了GPS。随后执法人员对该辆汽车进行了为期28天的跟踪。通过跟踪调查人员获得了Jones和其他一些人进行毒品交易证据。根据Karo案所确立的规则，地区法院排除了汽车停在Jones公寓内时执法人员所获得的信息，但是对于其他的信息法院予以了认可。 2010年8月哥伦比亚特区上诉法院推翻了联邦地区法院对Jones的定罪，认为政府的行为构成了搜查，侵犯了Jones的合理隐私期待利益。2011年的6月最高法院对此案发出调卷令，讨论两个法律问题。第一个问题是，在没有搜查令的情况下，连续28天跟踪被告的汽车，监控其在公共街道上的行踪是否违反了第四修正案。第二个问题是，在没有搜查令的情况下，秘密地在被告的汽车上安装GPS是否违反了第四修正案。 撰写多数意见的大法官Scalia认为，当GPS这一装置在违背汽车主人意思的前提下，安装在汽车上，这毫无疑问是侵权，这就违背了第四修正案所禁止的对个人财产所实施的搜查。因此不用考虑政府的行为是否侵犯了公民的隐私期待利益。撰写协同意见的大法官Alito认为，多数意见依赖传统的侵权概念是不可取的。科技正改变着人们对私领域空间的认识，现在“90%的人都会利用互联网，他们平均拥有500多个朋友，他们的朋友一年365天，一天24小时都可以通过手机来确定他们的位置”，因此传统侵权概念不能适用于现代电子时代。Alito进一步解释道，在GPS以及相同的电子技术发明之前，对某一嫌疑人进行连续一个月的跟踪，将耗费大量的人力和物力。因此社会的合理期待就是，政府不会花这么多的精力或人力用于跟踪他的行踪。对一辆汽车进行连续28天的跟踪，违背了公民隐私期待利益，构成了搜查。 首席大法官Roberts的意见书则重点讨论了无线电发生装置与GPS的区别：利用无线电发生装置实施跟踪，警察还需要做许多其他工作，如开着警车跟踪嫌疑人，而GPS装置则可以让警察坐在警察局，在任何他们认为需要的时候，按下按钮就可以发现汽车在什么地方。所以对于短期的跟踪（如Knotts案），政府的行为不构成搜查；而GPS的使用将适用更为严格的标准。长时间地对某一个嫌疑人的汽车行踪进行监控，无论这个行踪是否是在公共领域也构成了对嫌疑人的隐私期待利益侵犯。 （三）通过手机定位监控嫌疑人全方位的行踪违反宪法 2018年的Carpenter v.United States案中，联邦最高法院讨论了手机定位监控的行踪是否受宪法保障的问题。联邦最高法院首先分析了手机定位监控的行踪信息和BB机、GPS监控的行踪信息的区别。手机定位监控的行踪信息与GPS监控的行踪信息有某些相似性，但手机定位信息更为详尽、更为全面、获得更为方便快捷，可以获得对某个人在过去某一段时间内所有的行踪。 第一，手机定位监控的行踪信息比GPS监控的信息更为全面。手机定位信息所包含的信息量远远超过GPS监控所获得的信息量。在本案中警察调取了嫌疑人127天的手机定位信息，全面绘画了手机所有者（嫌疑人Carpenter）的行踪，这种及时的行踪信息使得我们能够非常方便地窥视嫌疑人的私生活。因为手机定位信息不仅仅包含了手机所有人的行踪信息，还包含了手机所有人的家庭、政治、职业、宗教甚至性取向等信息。 第二，手机定位监控行踪信息比GPS监控信息更为方便快捷。在数字时代之前，执法人员对某一个嫌疑人的跟踪，一般受制于技术的因素，可能只是某一个时间段对嫌疑人某个领域的监控，而且监控的时间越长，将越困难，花费也越多，也越难以实现，所以社会一般会认为执法人员不会长时间地监控某个个人的行踪。和GPS的监控相比，手机定位信息获取更为方便有效便捷，只需要按一个按钮政府就能获取任意公民大量的定位信息。手机定位信息是由无线电通信公司所储存的，而GPS还需要政府自己去安装。 第三，手机定位监控的行踪信息比GPS监控的信息更直接地反映了手机所有人的行踪。和GPS和BB机不一样，手机几乎就是人体的一个部分。对手机的追踪就相当于是对公民本人的追踪。GPS和BB机只能监控嫌疑人的机动车辆，而公民并不会长时间地待在机动车上。但是公民一般都将手机一直戴在身上，手机不仅显示手机主人在公共领域的行踪，而且也显示手机主人在私人住宅的行踪、在医生办公室、在政党首领以及其他私人领域的行踪。因此政府对手机定位信息的监控，就相当于是对公民个人实施监控，就相当于是把他们的监控触角一直延伸到所有的手机用户身上。 第四，手机定位监控的行踪信息可以追溯以往的信息，而这些信息以前是很难收集到的。手机定位信息的监控使得政府能够获得以前根本不可能获得的信息，因为手机定位信息可以追溯被调查人员以前的活动。以前，政府想要调查一个人之前的行踪是会受到很多限制的，收集嫌疑人以前的行踪会相当的困难。但是通过手机定位信息，政府可以很轻易地追溯到过去这个人曾经去过哪些地方，因为根据手机用户与无线电通信公司签订的协议，无线电通信公司会将这些信息保留五年。而且目前美国将近有4亿个这样的手机基站，这些手机随时与基站取得联系并被无线电通信公司所记录。 第五，手机定位信息的监控可以针对任何一个人。电话拨号记录仪、BB机、GPS追踪仪追踪监控的只是被政府锁定的某一个特定的人，而手机定位都不需要政府事先确定某一个特定的人。和United States v.Jones案中的GPS监控不同，警察都不用事先知道他们是否需要去跟踪某一个具体的人。有了手机定位信息任何人都可以被跟踪，任何人在过去五年内每一天每一刻的行踪都可能会被跟踪。如果政府不通过申请搜查令就可以调取公民手机定位信息，那么就意味着所有的公民都处于被监控的状态。只有那些少数不使用手机的人才可以逃脱这种监控。手机定位信息实际上涉及我们每一个人的私生活。 接着联邦最高法院讨论了手机定位信息精准度的问题。政府辩护律师和大法官Kennedy撰写的不同意见认为，手机定位信息并不如GPS定位信息精准。相比于GPS信息而言，手机定位只能显示出手机所有人大约在1/8到4平方英里的这个V字形的领域范围内，而不像GPS它显示的是某一个具体的点。警察需要将手机定位信息综合起来后进行分析才能大致定位嫌疑人的行踪，本案中就是警察根据大量的手机定位信息推导出来的嫌疑人在案发时可能的位置。政府辩护律师和大法官Kennedy认为手机定位信息还没有达到精准反映手机所有人确切位置的程度，因此对手机定位信息的调取不构成搜查。 在此联邦最高法院再次遵循了2001年Kyllo v.United States案的思路，认为法院所制定的规则必须充分考虑到，政府目前所使用的技术精确程度以及这个技术未来可能会发展到的某种精确程度。虽然目前手机定位信息还不是十分的精准，但是可以预见随着越来越多的手机基站建立，尤其是在城市领域，每一个基站所覆盖的地理位置越来越小。而且随着基站天线设备精准度的提高，无线电通信公司已经可以精确定位手机到小于50米的范围以内。不久的将来，手机定位信息精确程度几乎就可以达到GPS的精准程度。 最后联邦最高法院总结到：根据隐私权期待标准，合理的隐私期待是要获得社会普遍认可的，而手机定位监控可以对某个嫌疑人进行长达数月甚至数年的监控，这明显是有违社会一般隐私期待的；1983年的United States v.Knotts案虽然确立了公共领域的行踪一般不受宪法第四修正案的保障，但并不是说一个人在公共领域的所有行踪都不受到第四修正案的保障。一个人在公共领域的隐私期待有可能会受到宪法的保障；鉴于手机定位信息的上述特点，对手机定位信息的监控，就是对手机所有人行踪的全面监控，因此调取手机定位信息构成了第四修正案所定义的搜查，构成了对本案嫌疑人Carpenter的合理隐私的侵犯，政府必须事先申请搜查令。 四、手机定位信息的第二层内涵： 由第三方储存的信息 联邦最高法院在认可了手机定位信息是行踪信息后，接着讨论了手机定位信息由第三方储存的性质。不可否认手机定位信息是由无线电通信公司生成并保留的，但手机定位信息与传统的第三方信息是不同的。在讨论这一问题之前，我们先要了解一下美国第四修正案的第三方原则。 （一）储存于银行的财务信息不受宪法保障 第三方原则是规范警察从第三方获取犯罪证据的法则。这一法则的内容非常简单：透露给第三方的证据将不再获得第四修正案的保障。联邦最高法院在United States v.Miller案中判决“：第四修正案并不阻止第三方获得犯罪信息，也不阻止第三方将犯罪信息传递给政府调查人员，即使信息输出方以为第三方会为其保守秘密，认为第三方不会将相关信息透露给政府调查人员。”换句话说，个人对于透露给第三方的信息不再拥有隐私期待，第四修正案并不保障这些信息。 有关第三方原则的案件发生在1973年到1980年间，这一系列案件涉及嫌疑人储存于银行等第三方的财产信息，在这类案件中，法院认为将个人财产信息透露给第三方将不再获得第四修正案的保障。在1973年的Couch v.United States案中，政府执法人员向国家税务总局发出传票，调取Couch的纳税申请单。1976年的United States v.Miller案中，政府向银行发出传票，调取Miller的银行账户信息。在1980年的United States v.Payner案中，调查人员偷走了巴哈马某银行副行长的公文包，在将公文包还回去之前，调查人员复印了公文包中的一份文件，该文件显示Payner在该银行拥有一个银行账户，银行账户证明Payner伪造了纳税申报单。在这三个案件中被告都要求依据第四修正案排除政府所获得的相关个人财产信息，而法院则依据第三方原则拒绝了被告的诉求。第三方原则主要是由1976年的United States v.Miller案确立的。调查人员怀疑嫌疑人Miller偷税漏税，于是向嫌疑人储户银行发出传票，调取嫌疑人几个月以来的支票、存款账单、每个月的财务报表。法院认为对于这些银行账户信息，嫌疑人不拥有隐私期待利益，不受宪法第四修正案的保障。第一，个人银行财产信息并不是私人信件或私人文件，而是一个可以被应用在日常商务活动中的财务文件，是银行的商业记录文件，嫌疑人Miller对这些文件不拥有所有权。第二，这些财务信息仅仅只泄露了嫌疑人Miller有限的隐私。第三，嫌疑人Miller是自愿将信息传递给第三方的，他应当预计到传递出去的信息可能会由第三方交给政府。因为支票并不是一种秘密文件，而是商业交易的一种工具，而银行财务报表所包含的信息，在日常的商务活动中，会透露给银行的工作人员。因此嫌疑人Miller应当预计到这样的一个风险，透露给银行的这种财务信息，很可能会被政府获得。 （二）储存于电话公司的电话号码不受宪法的保障 后来，法院将第三方原则的适用扩张到了个人通信信息。1979年的Smith v.Maryland案涉及对电话号码的监控，电话公司安装一个电话拨号记录器，可以记录下一个特定电话所拨打出去的所有的电话号码。在这本案中，调查人员怀疑该嫌疑人Smith抢劫了一名妇女并经常拨电话骚扰这位妇女。调查人员要求电话公司专门针对该嫌疑人的家用电话安装拨号记录器，记录该嫌疑人所拨打出去的所有的电话号码。拨号记录器记录的信息显示，骚扰电话正是从嫌疑人的家用电话拨打出去的。调查人员依据该证据申请到了搜查令，对嫌疑人的家进行了搜查。 联邦最高法院认为使用电话号码监控装置并不构成搜查，因为该监控装置所获得的信息并不受第四修正案的保障，而适用第三方原则：“当他使用电话进行拨号时，他就自动地将电话号码信息传递给了电话公司，只有将电话号码信息传递给电话公司才能完成正常的电话通话过程。因此嫌疑人在拨打电话号码时，应当估计到电话公司可能将这样的一个信息传递给警察。”Blackmun大法官撰写的意见还认为，现代电话转换装置就相当于早期的电话接线员，在早期电话转接是由电话接线员来完成的。现代电话公司已经实现了自动化，但是第三方原则仍然有效，并不能因为电话自动转接代替了传统的电话接听员，就使得第三方原则变得无效。 （三）储存于无线电通信公司的手机定位信息受宪法保障 2018年的Carpenter v.United States案中，公诉机关一再强调，虽然本案涉及的是一种新技术，但手机定位信息实际上还是一种商业记录信息，而且是由无线电通信公司数记录并保存的，因此本案也可以适用第三方原则。但联邦最高法院还是将手机定位信息与储存于银行、电话公司的信息予以了区别。 第一，储存于银行的财务信息和储存于电话公司的电话号码所透露的信息是非常有限的，而手机定位信息透露的个人信息是巨大的。本案与第三方原则确立的Miller案和Smith案是完全不一样的，Miller案和Smith案中所获得的信息是相当有限的，而手机定位所获得的信息是彻底而全面、连续而广泛的。公诉机关完全忽视了手机定位技术所带来的一种实质上的转变，通过手机定位技术获得的信息不是某一个短时间内的信息，而是很长时间，甚至是几年内的信息，这一信息能全面地透露被监控人各个方面的偏好。 第二，储存于银行的财务信息和储存于电话公司的电话号码只是某个时间点的信息，而手机定位信息则是持续的不间断的信息。法院已经在1983年的Knotts案中判决，公共领域内的行踪是自动透露给其他人的，因此不具有合理隐私期待；而在2012年的Jones案中判决，行踪监控更为复杂时，比如长时间的GPS监控，即使监控的是公共领域的行踪，也将构成搜查。而手机定位信息远不只是反映手机用户在某个时间点的某一个具体的行踪，而是一个人在几年之内，每一天每一个时刻的行踪，这种持续的、持久的行踪记录信息远远不同于以往的行踪监控，也不同于Miller案和Smith案中调取的信息。这种定位技术不仅可以追踪某个具体的嫌疑人，它可以追踪任何一个人在任何时间内的信息。我们不希望无线电通信公司成为所有人行踪的监控仪，因此本案与第三方原则的先例完全不同。 第三，储存于银行的财务信息和储存于电话公司的电话号码是一种自愿与他人分享的商业信息。第三方原则部分是源于这样的一个观点，即公民个人是有意地将部分信息与他人分享，那么对于这部分信息公民的隐私期待利益就会减弱。但是公民隐私期待利益会减弱，并不意味着这部分信息就不受到第四修正案的保障，而且Miller案和Smith案也并不是完全建立在信息共享基础之上的。这两个案件都考虑了这些信息的性质，如在Miller案中，法院强调支票并不是一种秘密的交易而是普通商业交易所使用的一种工具，因此不具有隐私期待。而手机定位信息不仅仅是一种商业记录，手机和无线电通信服务成为现代社会人们社会生活不可或缺的一个部分，它记录了手机所有人的绝大部分隐私。 而且Miller案和Smith案中的自愿性在本案中也是没有的。手机定位信息不是一般意义上的分享信息。无线电通信公司记录手机定位信息，手机用户并没有明确的认可行为。用户使用手机在拨打电话、发短信、发电子邮件、参与社交平台、看新闻看天气预报、信息更新的时候都会与基站联系而产生手机定位信息。因此我们说手机用户信息应当预计到信息暴露风险是没有任何意义的。 也即，Miller案和Smith案所创设的第三方原则不可以适用于本案，嫌疑人的行踪应当获得第四修正案的保障，政府收集的手机定位信息构成了第四修正案所定义的搜查。 五、结语 在2018年的Carpenter v.United States案中，法院认为，对于嫌疑人手机定位信息的调查构成了第四修正案的搜查，因此政府调查这些信息必须要事先申请搜查令。而本案中政府是根据《储备信息法》申请了法院令从无线电通信公司调取到了嫌疑人的手机定位信息。而申请法院令只需要有合理的理由相信要调取的信息与正在进行的刑事调查是相关的，这一标准远远低于申请搜查令所需要的可能理由标准。案件发回第六巡回法院重新审理。我们可以把联邦最高法院的逻辑进行如下的整理（表1）  由上表可知，手机定位信息的宪法保障，最终还是落脚到信息的调取程序。手机定位信息相比于银行账务信息，电话号码信息，以及一定时间的机动车公共领域的行踪信息，受到更高程度的保障，政府调取手机定位信息时将承担更多的证明责任。 当然联邦最高法院也一再强调，本案判决并不意味着政府调取文件都必须出示可能的理由，其实政府从第三方调取文件，只有在极少数情形下是需要搜查令的，一般情况政府通过法院传票或者是法院令就可以调取。而且在某些特定的情形下，政府甚至可以在没有搜查令情形下调取公民的手机定位信息，比如说在紧急情况下政府可以对个人手机定位信息实施无证搜查。如追捕在逃的嫌疑人、保护受威胁的公民、保护即将被摧毁的证据等。但是在一般的情形下政府调取手机定位信息还是必须要有搜查令的。 正如大法官Brandeis在其著名的不同意见中所强调的，当科技的进步使得政府拥有的侦查技术能够对公民的隐私产生深远的影响的时候，法院有责任保障这种科技的进步不至于使第四修正案的保障化为无形。现在社会的技术进步已经达到了这样的一个程度，法院有责任调整第四修正案的适用规则。2018年的Carpenter v.United States案注定将成为一个里程碑式的案例。 end 来源：华东政法大学学报,2019,(1):67-80；转自“宪道”公众号。 |
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