政府采购相关法律问题实务操作
目录
第一部分 导言
一、招投标行业的三件大事
二、主要法律依据
第二部分 政府采购
一、什么是政府采购
二、什么是集中采购与分散采购
三、政府采购方式
四、政府采购的流程
五、中标无效的情形
第三部分 案例
第一部分 导言
一、招投标行业的三件大事
1.2012年2月1日，《中华人民共和国招标投标实施条例》正式实施，进一步规范和完善了招投标的法律制度，深刻影响了招标人、投标人及招标代理结构等行为。
2.2013年3月1日，人社部发文《关于印发招标师职业资格考试实施办法的通知》，规定“从事招标工作的专业人员，实施准入类制度”，招标师的含金量变高。
3.2013年5月1日，国家发改委、工信部、住建部、交通部等九部委牵头对招投标相关的规章和规范性文件进行了清理，废止了1件规范性文件、修改了11件规章。
二、主要法律依据
1.《中华人民共和国政府采购法》（2003年1月1日实施）
2.《中华人民共和国政府采购法实施条例》（2015年3月1日实施）
3.《政府采购非招标采购方式管理办法》（2014年2月1日实施）
4.《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日实施）
5.《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2012年月1日实施）
第二部分 政府采购
一、什么是政府采购
《政府采购法》第2条：
政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府采购范围 |
序号 | 情形 | 类型 | 是否在政府采购范围内 |
1 | 集中采购目录以内（不论金额大小） | 集中采购 | 是 |
2 | 集中采购目录之外，采购限额标准以上 | 分散采购 | 是 |
3 | 集中采购目录之外，采购限额标准以下 |
| 不是 |
二、什么是集中采购与分散采购
（一）集中采购
1.定义：集中采购是指采购人将列人集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。
2.集中采购目录：（1）中央预算的政府采购项目，采购目录由国务院确定并公布。（2）属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布（北京市财政局）。
3.集中采购目录采购工作的执行者：集中采购机构为采购代理机构，是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人。
4.注意：货物或服务类：单项或批量采购金额一次性达到200万元以上（含200万元）必须采用公开招标方式。
（二）分散采购
1.定义：分散采购是指采购人将采购限额标准以上的未列人集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。
2.采购限额标准：各部门采购单项或批量金额达到50万元以上（含50万元）的货物和服务项目、100万元以上（含100万元）的工程项目应执行《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定，实行分散采购。
三、政府采购方式
政府采购方式有：公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价。
（一）公开招标
1.定义
公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
公开招标，又叫竞争性招标，即由招标人在报刊、电子网络或其它媒体上刊登招标公告，吸引众多企业单位参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方式。
2.适用条件
集中采购目录以内的或者公开招标数额标准以上的货物、工程和服务。
（二）邀请招标
1.定义
是指招标人以投标邀请的方式邀请特定的法人或其他组织投标。
2.特点
（1）邀请投标不使用公开的公告形式；
（2）接受邀请的单位是合格投标人；
（3）投标人的数量有限（3人以上）。
3.适用条件
（1）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的；
（2）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
（三）竞争性谈判
1.定义
竞争性谈判是指采购人或者采购代理机构直接邀请三家以上供应商就采购事宜进行谈判的方式。（减少工作量，省去了大量的开标、投标工作，有利于提高工作效率，减少采购成本。）
2.适用条件
（1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
（2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
（4）不能事先计算出价格总额的。
（四）单一来源方式采购
1.定义
单一来源采购是指只能从唯一供应商处采购、不可预见的紧急情况、为了保证一致或配套服务从原供应商添购原合同金额10%以内的情形的政府采购项目，采购人向特定的一个供应商采购的一种政府采购方式。
2.适用条件
（1）只能从唯一供应商处采购的；
（2）发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的；
（3）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
（五）询价采购
1.定义
询价采购是指对几个供货商（通常至少三家）的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式。
2.特点
（1）邀请报价的供应商数量至少为三家。
（2）只允许供应商提供一个报价。每一供应商或承包商只许提出一个报价，而且不许改变其报价。
（3）报价的评审应按照买方公共或私营部门的良好惯例进行。采购合同一般授予符合采购实体需求的最低报价的供应商或承包商。
（六）各采购方式的比较
采购方式 | 适用条件 |
公开招标 | 集中采购目录以内的或者公开招标数额标准以上的货物、工程和服务。 |
邀请招标 | 1.具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的； 2.采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。 |
竞争性谈判 | 1.招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的； 2.技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； 3.采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； 4.不能事先计算出价格总额的。 |
单一来源 | 1.只能从唯一供应商处采购的； 2.发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的； 3.必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。 |
询价 | 采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目，可以依照本法采用询价方式采购。 |
四、政府采购的流程
（一）竞争性谈判流程
1.成立谈判小组。
2.制定谈判文件。
3.确定邀请参加谈判的供应商名单。
4.谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
5.确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
（二）询价方式采购流程
1.成立询价小组。
2.确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。
3.询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。
4.确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
（三）单一来源采购流程
1．采购人与供应商在保证采购项目质量的基础上协商；
2．供应商填写报价单；
3．确认，报监督科备案；
4．出具中标通知书。
（四）公开招投标
1.前期准备
（1）需要明确预算。负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总。部门预算的审批，按预算管理权限和程序进行。（2）报财政部门审核。在实际采购时，经过单位领导批准后，填写政府采购申请表，经单位财务科核对后，报财政部门业务科审核。
2.招标
（1）编制招标文件。根据政府采购计划，对通过招标进行采购的项目首先要编制招标文件。
A.投标保证金（《招标投标法实施条例》第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。）
B.澄清文件（ 《招标投标法实施条例》第二十一条 招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人；不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。）
C.履约保证金（《招标投标法实施条例》第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。）
D.应包含合同主要内容（《招标投标法》第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。）
E.应当注意的问题：
第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
（2）招标人或招标代理机构应报政府采购管理机关备案。
（3）确定标底。标底是指招标人对采购项目可接受的最高采购价格。标底由招标人或招标代理机构编制，并密封保存直至评标时方可公开。
（4）发出招标公告。采用公开招标方式的，招标人或招标代理机构须在指定的刊物上发布招标通告。我国政府采购办法规定可在《中国财经报》和其他指定的报刊和网络上发布.
（5）招标通告发出后，即可开始出售招标文件。潜在投标人在获取招标文件后，即研究编制投标文件和策略。
3.投标
（1）投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。《招标投标法》第28条。
（2）部分非主体、非关键性工作进行分包，应在投标文件中载明。《招标投标法》第30条。
（3）联合体投标，共签协议，承担连带责任。《招标投标法》第31条。
（4）撤回文件。《招标投标法实施条例》第35条。
A.应当在投标截止时间前书面通知招标人。
B.应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
C.投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
4.开标
（1）由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；
（2）由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
（3）开标过程应当记录，并存档备查。
5.评标
（1）人员要求
A.组建的评标委员会负责
B.其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
C.不得有利害关系
D.评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
（2）回避原则
案例回放
某集采机构受委托就8套医疗设备进行公开招标，有6家供应商在规定时间提交了投标文件。集采机构依法组建了评标委员会，评标委员会由1位采购人代表和4位专家组成。采购人法定代表人授权老张作为采购人代表参与评审。经评标委员会评审，A公司为第一中标候选人。中标公告发出后，有供应商向集采机构提出质疑，理由是：采购人代表老张系中标供应商A公司法定代表人的岳父。
问题引出
A.采购人代表是供应商法定代表人的岳父，该回避吗？
B.如何理解回避制度？
为了维护政府采购的公平性和公正性，保护采购人和供应商在采购活动中的合法权益，《政府采购法》第十二条建立了政府采购回避制度。
另外，《政府采购法实施条例》第九条也明确了回避制度的五种法定回避情形以及其他一些供应商认为有回避必要的情形。
法条链接：
第九条 在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的，应当回避：
（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系；
（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事；
（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人；
（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；
（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。
供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员，有利害关系的被申请回避人员应当回避。
C.如何理解近姻亲关系？
“与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系”，操作中该如何把握这一规定呢？夫妻关系好理解，那么如何理解直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系呢？
①直系血亲，是指和自己有直接血缘关系的亲属（具有生与被生的关系），即生育自己和自己所生育的上下各代亲属。父方母方都包括在内，如父母与子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女等。
②三代以内旁系血亲是相对于直系血亲而言的，是指在血缘上和自己同出于三代以内的亲属。三代以内旁系血亲是指：兄、弟、姐、妹、伯、叔、姑、舅、姨、侄子(女)、外甥、外甥女、堂兄弟姐妹、姑舅表兄弟姐妹、姨表兄弟姐妹等。
③近姻亲关系，则是指配偶的父母、兄弟姐妹、儿女的配偶及儿女配偶的父母。
案件结果:
本项目的评审过程，采购人代表老张依法应当回避而未回避，违背了政府采购回避制度的规定，采购过程违法，中标结果无效。集采机构经核实情况属实，便上报监管部门。
5.中标（《招标投标法》第45条）
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
6.签订合同（《招标投标法》第45条）
（1）订立书面合同。（中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同。）
（2）履约保证金。（履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。）
五、中标无效的情形
（一）招标人实施的某些特定法定行为导致“中标无效”
1.向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。（A.如何界定影响两字，法律没有明确规定；B. 只有在依法必须招标的项目中，才有可能产生中标无效的法律后果，对于自愿招标的项目来说，并不当然导致中标无效。阅读笔记：此处我认为B也无效）
2．泄露标底
3．违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判
4．在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人
5．在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人
（二）投标人实施的某些特定法定行为将导致“中标无效”
1．投标人相互串通投标
2．投标人向招标人或者评审委员会成员行贿谋取中标的
3．投标人以他人名义投标、骗取中标的（如伪造、租借、无效的资质证书参加投标）
4．采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的
5.未按规定订立合同（如中标人无正当理由在订立合同时向招标人提出附加条件等）
（三）招标代理机构实施的某些特定法定行为将导致“中标无效”
招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，将导致中标无效。
（四）招标人、投标人或招标代理机构共同实施的某些特定法定行为将导致“中标无效”
1．招标代理机构与招标人、投标人恶意串通
2．投标人与招标人串通投标
（五）评审委员会实施的某些特定法定行为将导致“中标无效”
1．明知应当回避而未主动回避
2．私下接触投标供应商
3．评标过程中擅离职守
4．评标过程中有明显不合理或者不正当倾向性
5．未按规定评标方法或标准评标
第三部分 案例
案例一
非强制性招标项目须遵守《招标投标法》吗？
甲公司为民营企业，为扩大再生产，自筹资金建设厂房。按照《招投标法》自愿进行招投标，经过评审，乙公司中标。之后，甲公司向乙公司发送中标通知书，但甲公司临时反悔，与另一家未参加招投标的公司签订了施工合同，按照《招投标法》规定，该厂房建设不属于强制性招标项目。
核心问题一：非强制性招标的工程建设项目是遵照还是参考适用招投标法？
（一）参考适用招投标法
理由：1.甲公司属于纯粹的民营企业，不是国有企业，不存在涉嫌利益输送管导致国有资产流失的情形。
2.甲公司修建的厂房属于自用，不涉及公共利益，也不涉及公共安全。
3.甲公司的建设资金来源于自筹，没有使用国有资金投资或者国家融资，也没有使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金。
（二）严格遵守招投标法
最高院的相关案例：《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”据此，只要是在中国境内进行的招投标活动，无论进行招标的建设工程项目是属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，还是属于自愿招标项目，只要采用了招投标方式就应受《招标投标法》的制约，遵循《招标投标法》的一般性规定，唯此，方能维护招投标活动的严肃性，保证有序的市场竞争秩序。
核心问题二：发出中标通知书后不签合同是违约责任还是缔约过失责任？
（一）承担缔约过失责任（合同未成立）
《招投标法》第46条明确规定，中标通知书发出之日起的30日内，招标人应按招标文件和中标人订立书面合同。
《合同法》第12条对缔约过失责任有明确规定。招标人发出中标通知书后，无故不与中标人签订书面合同的，属于“违背诚实信用原则的行为”，甲公司承担缔约过失责任。
（二）承担违约责任（合同成立且生效）
中标通知书是承诺(合同法第25条)，招标公告是要约邀请，投标文件就是要约，中标通知书就是承诺。
《合同法》25条、26条，只要乙公司收到甲公司发送的中标通知书，从收到之时起，合同成立。
案例二
招标人可以指定品牌吗？
北京现代汽车有限公司采购投影机，并采用公开招标的方式进行，在招标文件中指定了一个技术标准的产品或其他可代替的型号，该产品的技术标准等均指向北京银景公司，参加投标的北京智程景颐公司认为北京现代在招投标过程中存在以不合理条件限制、排斥投标人的情形，同时认为参加投标的北京银景公司与北京现代有串通投标的行为。
问题：北京现代有倾向性的招投标是否构成以不合理条件限制、排斥投标人的情形？
法院认为：《招标文件》中规定“招标文件的技术规格中指出的工艺、材料和设备的标准以及参照的品牌或型号仅起说明作用，并没有任何限制。投标人在投标中可以选用代替标准、型号、但这些替代性标准要实质上满足或超过招标文件的要求”因此，北京现代公司在招标文件中规定的技术不具有限制性和排斥性，不构成以不合理条件限制、排斥投标人的情形。
问题：北京银景公司与北京现代有串通投标的行为
一、串通招投标的构成要件
1.被诉投标人和招标人具有违法行为，如对投标人实行歧视待遇。
2.损害后果，即丧失与招标人订立合同的机会
3.被诉投标人和招标人的违法行为与原告投标人损害后果之间有因果关系。
4.被诉投标人和招标人的主观过错。即被诉投标人和招标人通过意思联络形成的排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同主观故意。
问题：北京银景公司与北京现代有串通投标的行为
一、串通招投标证明标准
1.串通必须以投标人和招标人之间的“意思联络”为前提。
2.考虑到意思联络的隐秘性及主观意图较难证明。北京的案例中，法官采用了高度盖然性标准。即在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果原告提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人直接串通投标。
