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一、指导性案例的应然定位：具有拘束力的裁判规则
在案例指导制度建立前，有学者指出：“中国成文法的滞后及其立法与司法的分工现状，使得法院难以突破法律规定的范围，通过判例去创设法律规范，而这正是判例所应担当的重任。”[1]尽管这种认识不够乐观，但却深刻揭示出案例指导制度的核心问题，即指导性案例的定位。在国外的判例制度下，一个好的判例往往不是对法律文本的简单重复或者机械复制，而必然是创造性的结果，体现了这种创造性的判例可以成为先例。[2]从比较法角度看，在现代法治国家中，判例制度的主要功能已经不是所谓的造法，而是通过判例对成文法进行解释和补充。[3]中国的案例指导制度，有必要借鉴国外判例制度下判例的法律定位，将指导性案例锻造成具有创造性的、真正具有普遍指导意义的裁判规则。 根据最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条的规定，指导性案例应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。从上述界定的各个要素中可以看出，所谓指导性案例，其核心功能是发挥对类似案件的普遍指导意义。但何为普遍指导意义，含义并不十分明确。从比较法的角度看，指导性案例要想发挥统一法律适用等功能，重点需要解决两类法律适用问题。 第一，法律规定不明确的问题。具体包括以下几个方面：一是法律规定自身的内容比较原则或者抽象，需要作出进一步的解释。二是法律规定的理解在实践中存在分歧意见，需要澄清法律含义，消除分歧，统一法律适用标准。三是司法解释以及相关规范性文件之间存在冲突，需要立足法律规定解决法律适用的冲突。 第二，明确法律规定的后果。有些法律规定属于禁止性规定，但并未规定违反禁止性规定的法律后果。为确保相关法律规定得以实施，需要明确法律规定的后果，阐释禁止性规定的法律效力。 指导性案例只有能够解决上述两类问题，才能发挥类似国外判例制度的积极功能，既确保类似案件类似处理，保障司法的稳定性和延续性，又能为当事人和社会公众提供有效的规则指引，有效解决争议，并减少不必要的纠纷。否则，不以解决实际法律适用问题为目的的指导性案例，无法真正发挥对审判的实际指导作用。有意见认为，在成文法制度下，法官只需严格适用法律即可。实际上这是对司法的一种偏见，法官进行法律适用时并不是机械地适用法律，而是在创造性地适用法律，这种创造性，主要表现为将抽象的、一般的法律规范转化为适合于个案的裁判规则。[4]也有学者指出，先例制度是社会赋予法官的一个工具，法官可以通过先例制度把自己在填补法律漏洞、纠正制定法失误、丰富制定法以及使制定法更为确定方面的经验和决定固定下来，并使之不断发展、完善。[5] 在中国成文法的制度框架下，指导性案例要想发挥统一法律适用等功能，发挥对审判的指导意义，应当具备两个方面的要素：一是指导性案例应当具有拘束力，没有拘束力就难以发挥指専意义，无法规范自由裁量权；二是指导性案例应当体现为裁判规则，否则就无法有效统一法律适用标准。具体分述如下： 第一，指导性案例应当具有拘束力。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。这里所谓的应当参照，显然意味着指导性案例具有拘束力。从规定的原意看，指导性案例应不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源；指导性案例的裁判理由和制作程序，结合起来成为其具有指导意义的权威来源，可见，这种拘束力是事实上的作用。有鉴于此，指导性案例不能直接援引作为裁判依据。[6] 可见，从最初的制度定位看，指导性案例的拘束力，不同于普通法系国家判例在规范上的正式拘束力，而是类似于大陆法系国家判例的事实上的拘束力。有学者也指出：“指导性案例虽然没有法律上的拘束力，但应当肯定其具有事实上的拘束力。”[7]但比较而言，大陆法系判例所具有的事实上的拘束力，主要是指上级法院的判决对下级法院具有拘束力，这种拘束力是自然形成的，无需经过最高司法机关的确认程序。 中国的指导性案例经过最髙人民法院审判委员会讨论决定，与司法解释的通过程序相同。此类经过特殊程序确定认可的指导性案例，仅仅具有事实上的拘束力，似乎显得有些大材小用。从古代法律传统看，中国古代的案例可以作为裁判依据，明清时期经过编纂的案例规则甚至直接上升为法律规定。从比较法看，由于中国目前的指导性案例主要不是最高人民法院亲自审理裁判的案件，因此与国外最高法院判例的拘束力规则不具有可比性。但从指导性案例的制作程序看，由最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，代表了最高人民法院对相关法律问题的官方意见，理应具有规范上的拘束力，这也是指导性案例应当参照的规范基础。如果指导性案例仅具有事实上的拘束力，就没有必要采用目前的制作程序，也无需提出应当参照的要求，由下级法院自行参照适用即可。有学者就此指出：“如果这些案例对法院和法官只有说服力，没有约束力，就很难做到同样案件同样审理，实现司法的形式公正，因此，应当明确判例作为法律的正式渊源具有法律约束力。”[8] 同时，如果指导性案例不具有规范上的拘束力，也无法与此前最高人民法院及其业务部门整理、发布的各种典型案例进行区分。前文已经指出，最高人民法院多年来一直重视整理、公布各种类型的典型案例，用以指导下级人民法院的审判工作，但这些案例只具有借鉴、参考意义，并不有规范上的拘束力，不能作为司法机关审判类似案件的依据。 强调指导性案例应当具有规范上的拘束力，吸纳了国外判例制度的合理因素，但不代表是照抄普通法系的判例法制度。实际上，德国联邦宪法法院的判例也具有规范上的拘束力，因此，判例具有规范上的拘束力并非普通法系的专利。主张指导性案例具有规范上的拘束力，需要注意其与普通法系判例法制度的区别。具有拘束力的指导性案例，需经最高人民法院审判委员会讨论决定。这种严格的制作程序，是其与判例法的根本区别。普通法系的判例法是独立的法律渊源，属于法官造法，而指导性案例则是最高人民法院通过典型案例对法律的解释和适用，并非独立的法律渊源，也不是法官造法。指导性案例在规范上的拘束力，一方面来自案例本身所包含的裁判规则，另一方面则源自特殊的制作程序。有学者就此指出，由于最髙人民法院所具有的权威性和案例创制发布过程的严肃性，其发布的案例事实上已被赋予了和最高人民法院司法解释同等的司法权威。[9] 赋予指导性案例以规范上的拘束力，不仅是为指导性案例正名，消除指导性案例的身份尴尬，同时也有助于理顺指导性案例的适用程序。目前，法院在审判类似案件时不参照适用指导性案例，是否需要在裁判文书中说明理由？上级法院对下级法院未参照适用指导性案例的情形是否需要予以改判？诸如此类问题都缺乏明确的答案。如果指导性案例具有规范上的拘束力，上述问题将迎刃而解。 需要强调的是，指导性案例的拘束力，并不是判例法意义上的刚性的拘束力，而是一种可推翻的拘束力。当指导性案例因情势变化而变得不合时宜，或者有压倒性的理由否定指导性案例的裁判规则时，可以推翻指导性案例。这也是指导性案例与普通法系国家判例法的根本差异。 第二，指导性案例应当体现为裁判规则。案例指导制度和指导性案例应当发挥怎样的指导意义？从最初的制度定位看，所谓的“指导”含义十分宽泛，包括参照、示范、引导、启发、规范、监督等多种含义，需要进行全面理解和把握。[10]在案例指导制度创设之初，由于理论界存在一些疑问和异议，加之作为一项新制度缺乏足够的经验，对“指导”持宽泛的理解有助于提高案例指导制度的认可度。不过，随着案例指导制度逐步发展完善，理论界对指导性案例的定位和指导功能提出了合理化建议，司法实践也对指导性案例提出了现实的需求。此种情况下，有必要进一步明确指导性案例的具体指向。有学者指出，法律体系的开放性决定了司法裁判的能动性，法官在裁判时有必要参与到法律体系的塑造之中。从这个角度看，指导性案例因其确立的裁判规范或运用的法律方法和法律思维而具有指导意义。[11] 从统一法律适用、规范法官自由裁量权等角度看，指导性案例不能仅仅发挥一般性的示范、引导、启发功能，如果指导性案例的价值仅限于此，就无需最高人民法院审判委员会讨论决定。无论是大陆法系还是普通法系的判例，共同的一点就是强调判例对法律作出准确解释，形成具体的裁判规则，这是判例得到遵循的实质性理由。指导性案例作为各级法院应当参照的重要案例，也应当包含重要的裁判规则，保证指导性案例具有应有的指导性。 强调指导性案例体现为裁判规则，是司法实践的实际需求。以事实为根据，以法律为准绳，是审判的基本原则。法官在审判过程中，无论是事实认定还是法律适用，都需要遵循相应的法律规则，确保裁判依法有据，这是裁判公正性和权威性的根本保障。当事人和社会公众对法院的尊重，对司法裁判的认可和执行，部分上是由于法官不是依据个人偏好作出裁判，而是基于平等适用的规则作出裁判。如果案件中有明确的法律依据可循，法官就无需参照指导性案例，直接依法作出裁判即可；只有当法律依据不明确，对法律规定的理解存在分歧，司法解释等文件存在冲突，或者法律规定的后果不明确等情形出现，法官依法裁判没有明确的规范依据可循时，才有必要参照指导性案例。简言之，法官参照指导性案例，是为了从中找到可资参照的裁判规则，解决依法裁判面临的法律难题。 |
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