合同的解除与继续履行（十一）

作者：师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人、法学博士，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，中华全国律师协会民事专业委员会委员，自然资源部《中国不动产》专家委员会委员  

来源：《人民法院报》 

（文接上期）

同时，对于执行和解协议履行完毕而申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。

（四）执行和解制度对申请执行人救济权的规制

１、对于“恢复执行”或者提起“和解协议之诉”的救济方式，申请执行人仅能择一途径。如果申请恢复执行的，则对申请执行人就履行执行和解协议所提起的诉讼将不予受理。

同时，对于申请执行人的“恢复执行”申请权给予了两项特殊的保护：一是如果当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行；二是被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。

２、对于申请执行人以被执行人一方不履行执行和解协议为由申请恢复执行的，经执行法院审查有下列情形之一的，裁定不予恢复执行。包括：（一）执行和解协议已经履行完毕；（二）执行和解协议约定的履行期限尚未届至或者履行条件尚未成就的；（三）被执行人一方正在按照执行和解协议约定履行义务的；（四）其他不符合恢复执行条件的情形。

应当注意的是，上述第（二）项不予恢复执行的情形中存在例外。即如果被执行人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行执行和解协议所确定的义务的，则申请执行人可以在履行期限届满之前要求其按照合同法第一百零八条的规定承担相应的法律责任。此种责任即包括恢复执行或按照和解协议的约定履行，并可在新的执行和解协议之诉中追究其违约责任。

３、恢复执行后对于执行和解协议已经履行的部分应当依法扣除。此种扣除的性质类似于合同法第九十一条关于“合同的权利义务终止”制度项下的“债务相互抵销”的规则。

４、执行和解协议中的担保条款或者独立的担保承诺可以产生直接的执行效力。此种情形下的担保责任，无需在执行程序中追加担保人为被执行人，也无需通过另诉程序确认担保人的法律责任。也即，经执行法院确认并接受的执行担保条款和担保承诺，本身就具有“执行依据”的法律功能。因此，担保人向执行法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后执行法院可以依申请执行人申请及担保条款、承诺为据，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

（五）执行和解制度中的执行异议规则

１、在执行和解协议履行程序中已经得到清偿的部分，当事人、利害关系人认为人民法院的扣除行为违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条的规定提出异议。此时，提出异议的主体既可以是申请执行人，也可以是被执行人，还可以是负有司法执行负担的执行担保人或其他第三人。由于该类异议人不具有“案外人”的法律地位，故其提出执行异议的法律依据是民事诉讼法第二百二十五条而不是第二百二十七条。

２、当事人、利害关系人认为恢复执行或者不予恢复执行违反法律规定的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。此时的异议内容实际上是，到底应以原生效法律文书为执行依据还是应当以执行和解协议为执行依据的问题。由于不涉及案外人及原生效法律文书自身效力的争议，故各方提出执行异议的请求权基础依然是民事诉讼法第二百二十五条。（未完待续）