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【作者简介】张华 最高人民法院第三巡回法庭主审法官，二级高级法官。 写在前面的话：笔者最近又遇到几件因合同效力在当事人与法院之间以及不同审级法院之间认定不一致，导致审理过程变得复杂和艰难的案件，如原告基于合同有效诉请解除合同，被告也基于合同有效抗辩要求继续履行合同，法院经审理认为合同无效，并按无效合同判决返还财产和赔偿损失，结果双方都提起上诉。这些案件让我想到了几年以前的一篇拙文，翻了出来，作了些修改，供大家批评指正。 插播：今天很特别，十年前听不懂的歌，现在终于有点懂了！  一、合同效力认定存在不确定性 有权威学者认为，合同效力问题是合同法的核心问题，实践中绝大多数合同纠纷，裁判尺度的差异就体现在对合同效力的认识差异上。由于合同效力的不同形态对应不同的法律后果，对合同效力的认识不同，合同纠纷的最终裁判结果就会大不一样。合同效力涉及原告的请求权基础、被告的抗辩权等根本性问题，在一个给付之诉或形成之诉的合同纠纷案件中，原告、被告、法院三方分别基于自身对合同效力的判断提出诉讼主张、发表抗辩意见、居中作出裁判。所以，确定的合同效力是给付之诉或形成之诉的基础。如果原告、被告、法院三方以及上下级法院对合同效力的判断一致，诉讼就会在一个平台上顺畅进行，剩下的只是原告的诉讼请求能否得到支持的问题。如果三方对合同效力的判断不一致，特别是不同审级的法院对同一份合同的效力判断不一致，诉讼过程就会变得复杂和艰难。正所谓基础不牢，地动山摇，有些案件历经数年反复审理就与合同效力认定的不确定性有关。 合同效力认定缺乏确定性的主要原因有： 一、合同效力形态不易识别。突出表现在有效和无效之间，正如西方法学家所言，法律行为有效和无效的区别，并不是像说yes和no的区别那么简单。主要原因在于，合同效力形态与法律行政法规的管制性规定相联系，且管制与自治的辩证关系发展到了高度复杂的程度，国家管制与私法自治之间的张力和博弈，使得合同效力形态的辨认变得困难。 二、不同主体对合同效力的认识存在差异。大多数合同纠纷案件中合同效力的认定本身就是诉辩双方争议的焦点，由于合同效力涉及价值判断，导致同一份合同的效力在诉辩双方之间以及诉辩双方和法院之间会有不同的认识，有时候同一份合同的效力在不同审级法院之间也会存在不同的认识，这一现象极易造成合同效力认定的不确定。 三、合同效力的最终判断权由终审法院独享。当事人往往只能根据自身对合同效力的判断提出相应的诉辩主张，但合同效力的最终判断权只能由法院独享，当事人并不享有合同效力的最终判断权，也不享有法院对合同效力如何判断的知情权。特别是不同审级的法院之间对合同效力的认识有时候也不一致，而合同效力的最终判断权只能由终审法院独享，上级法院可以否定下级法院的判断。 四、合同效力的确定性依赖于程序法的保障。合同效力的认定都是由实体法进行规制的，程序法一般不涉及合同效力问题。就合同效力本身而言，实体法足以发挥作用，无需程序法的介入。但在诉讼这一动态化的运行过程中，合同效力的确定高度依赖于程序法的保障，不幸的是目前的民事诉讼法在合同效力确定性的保障上尚处于缺位状态。 二、合同效力与诉讼请求一并裁判的弊端 就涉合同效力案件的裁判，实践中的通常做法是，对合同的效力认定与给付之诉的裁判一并作出，有的将合同效力认定作为判决主文，有的将合同效力认定作为论述给付之诉的判决理由，当事人如果不服，对给付之诉的判决和合同效力的认定一并提出上诉。这一做法日益显露出弊端。 1、原告请求权基础和诉讼主张难以确定 对于原告来说，基于何种请求权基础提出何种诉讼主张，必须建立在确定的合同效力判断之上，而原告在提起诉讼时，只能是基于自身对合同效力的判断。如果原告对合同效力的判断与法院最终的判决相一致，则其给付之诉的诉讼请求才有可能被支持，如果原告对合同效力的判断与法院的最终判决不一致，则其诉讼主张确定的不会得到支持。如原告以合同有效为由请求判令被告承担继续履行并赔偿损失的违约责任，而法院最终认定合同无效，或者原告以合同有效为由请求判令被告支付违约金，而法院最终认定合同未生效等等。所以，在法院未就合同效力问题做出明确判定之前，原告无法针对主诉请求选定有利于本方的立场和对应的事实主张、证明对象和法律辩论主张。 原告请求权基础和诉讼主张的不确定有时候会给法院的裁判带来困惑。仅以原告基于合同有效提出继续履行或解除合同的诉讼请求，法院最后认定合同无效的案件为例，由于法院认定合同无效，原告基于合同有效提出的继续履行或解除合同的诉讼请求当然不能得到支持，但由于原告并未以合同无效为基础提出相对应诉讼请求，案件如何处理就成了“烫手的山芋”。由于缺乏明确统一的裁判规则，类案不同判的现象就产生了：有的以合同无效为由直接判决返还财产、赔偿损失；有的认定合同无效，但不处理无效合同的法律后果；有的认定合同无效，但仅处理部分后果；有的案件原告诉请确认合同有效，法院认定合同无效，但不对无效合同的法律后果作出处理。 2、被告防御方法的被动无奈 被告对原告诉讼主张的防御也必须建立在确定的合同效力判断之上，而被告也是基于自身对合同效力的判断提出相应的防御方法和抗辩主张。如果被告对合同效力的判断与法院最终的判断相一致，其防御方法和抗辩主张才有可能被支持，如果与最终的判决不一致，其防御方法和抗辩主张很可能南辕北辙。所以，在法院未就合同效力问题做出明确判定之前，被告也无法针对原告的请求选定有利于本方的立场。 比如，原告基于合同有效主张继续履行，被告基于合同有效反诉主张解除合同，但法院最后认定合同无效，而合同无效涉及到原被告双方的过错责任和赔偿问题，由于被告在防御方法上是选择同意原告关于合同有效的主张，如果法院最终判定合同无效并处理合同无效的后果，被告就丧失了对过错责任和损失赔偿问题的防御和抗辩。还比如原告基于合同有效主张继续履行，被告针对原告的诉请有两种防御路径可供选择：合同无效或者解除合同。如果被告选择以合同无效作为抗辩，一旦法院最终认定合同有效，被告就丧失了选择以解除合同作为防御方法的机会。 被告防御方法的被动和无奈在违约金的调整与合同效力的关系上表现的最为明显。按照合同法司法解释（二）第27条的规定，当事人通过反诉和抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。违约金的支付以有效合同为前提，假设原告以合同有效为基础请求被告承担合同约定的违约金，此时被告可以选择的防御之路有两条：抗辩合同无效或者请求调整违约金，且只能择一而定。由于法院对合同效力的最终判断与实体处理结果一并作出，一旦终审判决判定合同有效，不仅被告选择的合同无效的防御方法失败，还失去了合同有效基础上的违约金调整请求权。 3、原被告双方都有可能丧失一些权利救济机会 一是丧失针对合同效力适用法律的诉辩机会。由于合同效力的最终判断权不在当事人而在法院，在合同效力问题并非双方的争议焦点时，法院一般不会主动要求或者提示双方就合同效力问题进行举证、辩论，这样，双方都没有机会就合同效力的法律适用问题进行辩论，其结果是，作为裁判基础的合同效力的法律适用排除了当事人的参与，最终裁判所适用的法律有可能是当事人未发觉的法律观点，也有可能与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不相同，当事人双方对合同效力的法律适用及其后果只能被动地接受。 二是丧失对合同效力产生的法律后果进行举证和辩论的机会。如当事人双方均认为合同有效，法院最终认定无效，因合同无效涉及到原被告双方的过错问题，原被告双方显然没有机会就合同无效的各自过错问题进行举证辩论，而是否有过错及过错大小直接决定当事人承担的民事责任；还如，当事人双方在合同有效与无效之间争执，法院最终认定合同未成立或未生效，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，如果法院最终认定未成立或未生效，则主张合同成立生效的一方就丧失了举证机会。 三是丧失证明有效力缺陷的合同已被治愈的机会。很多情况下，合同效力是可以通过补正而治愈的，但前提是当事人得知道合同效力确定的存在缺陷并举证证明已被治愈。如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。假设双方当事人都没有意识到租赁合同因出租房屋未取得建设工程规划许可证而无效，法院在审理中也没有就租赁合同的效力向当事人作出明确的表态，尽管出租人在一审法庭辩论终结前确已取得建设工程规划许可证，因出租人并不知晓建设工程规划许可证与租赁合同效力的关系，很有可能不会专门举证证明“已在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证”，从而丧失证明合同效力已被治愈的机会。 四是丧失促进未生效合同转化为生效合同的机会。对于未生效合同，已有法官明确提出，对于未生效合同则是促进条件成就，将交易向前推至当事人订约时预期的履约状态，因此，对于法定条件未成就，规定程序未履行的未生效合同，人民法院应当鼓励当事人办理相关手续，完成交易。合同法司法解释（二）第8条也规定经批准生效的合同可以“判决相对人自己办理有关手续”，从而促进未生效合同向生效合同转化，但如果双方当事人一直到终审判决时才知道合同效力为未生效合同，就会失去在诉讼中将未生效合同补救为生效合同的机会。 三、法院释明对合同效力确定的意义及局限 最近几年学界也有人开始关注合同效力的预先确定问题并提出了通过法院释明的方式解决这一问题的建议，最高人民法院也已经注意到合同效力认定中的程序保障问题，并在两个司法解释中规定通过法院释明的方式来保障合同效力的预先确定。2001年出台的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，2012年3月最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判”。 这两个司法解释充分注意到了合同效力预先确定在合同纠纷案件审理中的重要性，对于指导合同纠纷案件的审理具有十分重要的意义，特别是《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条，对于解决上文所述的被告防御方法的被动无奈无疑起到了巨大的作用。不过，从已有的案例来看，法院释明对解决合同效力的确定性仍存在局限： 1．通过法院释明对合同效力作出的司法认定对双方当事人来说形不成拘束力，当事人可以不接受该司法认定而坚持根据自己对合同效力的判断提出诉辩主张。如在三川公司与天华公司、心族公司企业出售合同纠纷案件中， 三川公司以《转让加油站项目的协议》有效为基础诉请继续履行合同，一审法院认为合同无效，并对三川公司释明，告知三川公司可以变更诉讼请求，但三川公司并不认可一审法院对合同效力的告知，并坚持自己的诉讼请求。 2．一审法院通过释明规则对合同效力作出的司法认定对二审法院没有约束力，二审法院可能推翻一审法院对合同效力作出的司法认定，继而使一审变更诉讼请求的一方当事人陷入两难境地。如在某供销社与某公司联合开发房地产纠纷一案中，某公司向一审法院起诉，请求供销社按约办理土地性质变更手续并赔偿损失，供销社则反诉请求解除合同。一审法院向双方释明，《联合开发合同》属无效合同，双方均可以变更诉讼请求。某公司坚持认为合同有效，明确表示不变更诉讼请求，供销社则将反诉请求变更为请求确认合同无效。一审判决认为，《联合开发合同》为无效合同，合议庭告知双方当事人可以变更诉讼请求后，供销社将反诉请求变更为确认合同无效，遂判决《联合开发合同》无效；驳回某公司的诉讼请求。某公司提出上诉。二审认为，《联合开发合同》为有效合同，一审法院在此问题上的认定和释明不妥。因一审法院错误行使释明权，造成一方当事人错误变更诉讼请求，双方本应承担的返还财产和赔偿损失之权利义务未经审理，在二审程序中不便处理，遂判决撤销一审判决；《联合开发合同》有效、终止履行。某公司向检察机关申诉，检察机关抗诉认为二审判决超出当事人诉讼请求，判决终止履行合同，属程序违法。再审认为，一、二审判决均违反法定程序，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审。 四、完善合同效力确定性规则的建议 （一）法律适用的释明 我国民事诉讼立法并没有规定法院负有就法律适用问题向当事人释明的义务。对于法律的适用，审判实务中通行的做法是在合议庭评议阶段决定裁判所适用的法律，基于保密的需要，在评议或讨论结果宣布以前，任何人不得将评议或讨论情况向当事人透露。宣判后，当事人如认为适用法律有误，只能通过上诉或申请再审救济。 为避免当事人可能遭受来自法院适用法律的突袭裁判，现代民事诉讼理论认为，虽然应当承认法院对法律适用的最终决定权，但并不能由此剥夺当事人对法律适用的参与权，尤其是当法院将当事人未发觉的法律观点作为裁判的基础，或者法院最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不相同时，法院应当就法律适用向双方当事人开示，与双方当事人就法律适用、法律关系的构成等问题进行充分讨论，并给予当事人陈述意见的机会，否则不能作为裁判的依据。德国、日本、法国等大陆法系代表性国家均对法官赋予“法律观点指出义务”，将法官的释明范围扩大到法律的评价及观点。德国民事诉讼法规定，法院应当就法律关系性质向当事人释明。法院如果将当事人明显忽略或认为不重要的观点作为裁判的基础时，必须对此进行释明，并给予当事人陈述意见的机会。如果法院在法律认识上与当事人存在不同的理解，法院也应当向当事人释明，并充分听取当事人的意见。日本民事诉讼法明确将法律观点的开示纳入释明制度的范围，强调法院和当事人就法律问题展开充分的讨论和交流。在我国，也有学者呼吁，我国民事诉讼法应明确规定法院的法律观点指出义务，规定法院欲适用当事人明显忽略或认为不重要的法律观点以及法院的法律观点不同于当事人时，应向当事人表明法院的法律见解，赋予当事人就此陈述意见、补充事实与证据的机会，否则，不得将其作为裁判的法律依据。 审判实践中，法院与当事人之间就合同效力产生分歧的实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧。法官在认定合同效力适用法律时，并不会将自己对合同效力适用的法律与当事人进行交流，当事人一般在收到判决书时才知道法官对合同效力适用什么法律。法官适用的法律，有可能是当事人在诉讼中未曾注意到的，也有可能是当事人认为并不重要的，如果法官能就法律适用与当事人进行交流，至少可以避免将当事人未曾注意到的法律作为适用的对象，从而让当事人有选择正确的诉讼方向的机会。比如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。如果出卖人在签订合同时未取得预售许可证明，但在起诉前已经取得，而买受人仅以出卖人在订立商品房买卖合同时无商品房预售许可证明，坚持认定合同无效，而不知道该条司法解释规定“出卖人在起诉前取得预售证明的，人民法院可以认定有效”，法院在审理中就应该向买受人进行法律适用的释明，以使买受人知晓这一司法解释并对合同效力重新作出评判并选择正确的诉讼请求。 （二）举证事项的告知 特定情形下，法院对当事人的举证事项告知非常重要。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条的规定，法院应当向当事人说明举证的要求及其法律后果，但实践中的通常做法是仅通过庭前送达“举证通知书”笼统地告知当事人举证责任的分配原则及要求，并不在个案中对特定的举证事项予于告知。这一做法并不能充分保护当事人在举证责任分配上的利益。 就合同效力中的举证责任分配及举证事项，目前有明文规定的仅有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，由于合同效力形态的复杂性和效力认定的专业性，仅这一项举证责任规则显然不能适应合同效力认定中的实质正义的要求。除了上述针对合同成立和生效的举证责任分配和举证事项告知外，至少，还应该在以下两个方面建立专门的举证责任分配和举证事项告知制度： 1．法院在合同效力的认定中发现与当事人的认识不一致的，应当就法院的认定中当事人须承担的举证事项向当事人告知。比如说，当事人主张合同无效，法院经审理认定合同未生效，应该告知当事人就合同生效的事实承担举证责任。还如，当事人主张合同无效，但法院经审理认定合同为未成立合同，则应该告知当事人就合同是否成立承担举证责任。 2．合同效力补正、治愈中的举证事项告知。司法实务中越来越认可合同效力的补正、治愈，有因资质欠缺导致合同无效但事后取得资质而使合同有效的，如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”，商品房预售许可对合同效力的影响也是如此；有因合同已经履行而承认合同效力的，如《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第25条规定“人民法院在审理半数以上村民以发包方未经民主议定程序对外发包提起的诉讼，如果发包方越权发包的，应当确认合同无效，但如果承包合同签订超过一年，或虽未超过一年，承包人作了大量投入的，不应确认无效”。不管是事后取得资质还是合同的履行，都涉及到需要举证的问题。由于我国目前没有专门就合同效力问题制定司法解释，有关合同效力的补正、治愈的规范散落在相关司法解释之中，法院如果不在审理中予以明示并告知举证责任，当事人很可能因不知道合同效力的补正、治愈，而丧失合同效力正当状态下的实体权利。 （三）通过预备之诉弥补合同效力的不确定性 预备之诉又称预备合并之诉，是指原告在提起主位诉讼的同时，在同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼不能得到支持时，可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。如原告第一项诉讼请求是基于合同有效诉请解除合同，同时提出第二项诉讼请求为如法院认定合同无效，请求被告赔偿损失。由于我国诉讼程序中并无预备之诉可以立案的明确规定，审判实践中做法并不一致。有的对预备合并之诉持肯定态度，或是在审理过程中对备位之诉进行了审理，或是经释明告知原告提起预备之诉，有的认为主位之诉与备位之诉合并审理没有法律依据，据此否定了预备合并之诉，更多的是在立案阶段不予立案。 实务中明确承认预备之诉的是重庆市高级人民法院2007年印发的《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》，意见第52条规定“预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须具体确定”。此外，上海市高级人民法院2006年印发的《关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答》中也涉及预备之诉。 如果诉讼法能确立预备之诉，允许当事人提出补充性诉讼请求，法院对当事人提出的多个诉讼请求均予审理，只是判决时具体确定，合同效力的不确定性就可以通过补充性诉讼请求的裁判得以弥补。 （四）通过中间判决稳定合同效力 中间判决是指在给付之诉或变更之诉的诉讼过程中，法院就当事人之间对给付请求或变更请求所基于的法律关系或权利存在与否的争执和事实，先于给付请求或确认请求所作出的确认判决。中间判决制度是大陆法系民事诉讼的一项重要制度，它创立于德国，发展于日本和我国台湾地区。德国将判决的种类区分为终局判决和中间判决，中间判决是对中间各争点作出的裁判，“中间争点达到可以裁判的时候，可以对中间判决作出裁判”，中间争点既可能是程序问题，也可能是权利请求之原因等实体问题。日本的中间判决适用于三项类型：（1）独立的攻击或防御方法；（2）中间争执；（3）原因判决。德日两国的中间判决既涉及程序问题，也涉及实体问题。 现代民事诉讼中，诉讼标的不再只是法律给付，也会包括法律给付的前提，如法律关系是否存在（如合同效力）、法律关系是否变更（如合同解除）等，这些法律争点本身既可能是当事人提出给付请求的基础，也可能独立作为诉讼请求，请求法院裁判。中间判决作为解决给付请求基础法律关系先行作出的确认判决，可以彻底解决合同效力的不确定性，稳定合同效力，为顺畅审理合同纠纷案件打下基础。 我国民事诉讼法尚无中间判决制度，但有部分判决制度，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。部分判决与中间判决既有重合的部分，也有分离的部分，如果当事人就给付请求的基础法律关系（如合同效力的认定）作为一项独立的诉讼请求，法院可以就该基础法律关系先行作出部分判决。如果有关合同效力的基础法律关系并非一项独立的诉讼请求，只是属于“事实和理由”，并无适用部分判决制度的余地。 所以，只有在诉讼请求中包含有合同效力的认定时，部分判决与中间判决的功能发生重合，能够对合同效力的预先确定发挥些许作用，但在诉讼请求不包括合同效力的认定时，则须通过中间判决制度来解决合同效力预先确定的问题。因此，确有必要在涉及效力认定的合同纠纷案件中建立中间判决制度。 |
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