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为什么不能将法定刑设定为只有死刑？ 为什么废除死刑是大势所趋？ 为什么我们国家现阶段必须保留死刑？ 上一期我们讨论了刑罚的逻辑，这一期我们沿着这条线接着聊，讨论一下死刑的逻辑。 最近，关于死刑讨论很热烈，比如有人就极力主张对贩卖妇女、儿童罪的罪犯立法应规定必须一律判处死刑。一律判处死刑是什么意思呢，就是不管你在这个犯罪里面处于什么角色，发挥了什么作用，事后有没有悔罪表现等等，统统死刑。 我们在讨论刑罚的逻辑的时候讲到，刑罚的正当化根据（理由）在于基于责任的报应和作为目的的预防，刑罚的特殊预防目的和一般预防目的不能超出责任报应的限度。也就是说，对一种犯罪判处刑罚，即使有预防犯罪的目的在内，也不能超出行为人对该犯罪的责任去制刑和量刑。这个原理，在刑法上还有一种说法叫做“罪责刑相适应”，这是刑法的基本原则。 同时，如果将一个罪名的法定刑设定为只有死刑的话，可能违背刑法的另一基本原则——“罪刑法定原则”。表面上看，将一个罪名的法定刑设定为只有死刑的话，体现了法定刑的明确性，是符合罪刑法定原则的，但是，可能违反罪刑法定原则中禁止残虐、不均衡的刑罚的要求。因为，“现在世界各国刑罚体系中一般不存在身体刑，有争议的倒是死刑是否属于‘残虐的刑罚’的问题。”【注1】美国联邦最高法院就曾在其判决里面指出：“完全没有裁量余地的确定的死刑，违反了合众国宪法修正案第8条的基本精神。”【注2】从这个角度来说，将一个罪名的法定刑设定为只有死刑，将剥夺法官的裁量权利，属于实施残虐、不均衡的刑罚，违反了罪刑法定原则。 不能将一个罪名的法定刑设定为只有死刑的第三个理由是，这样做不利于犯罪的人悔罪、认罪。如果某一罪名只有一个死刑，那么犯罪的人将没有动力去自首和如实供认自己的罪行，也没有动力积极地放弃犯罪或者阻止犯罪结果的发生，更没有动力去赔偿被害人因此而遭受的损失，因为于Ta而言，做与不做没有区别，反正横竖都是死。以上的这些还只是消极的一面，积极的一面就是，这样的法定刑规范，将会促使已经犯罪的人去实施更多、更恶劣的犯罪。 所以，将某一犯罪的法定刑设定为只有死刑，是有百害而无一利的，不能为现代刑法所接受。 我们不但不能主张将某一犯罪的法定刑设定为只有死刑，我们还要主张少用、慎用死刑。这是因为，“死刑背后的观念，是以眼还眼，以牙还牙的报复刑观念，而不是经过洗练的报应刑观念”【注3】，不但没有证据证明死刑的威慑力大于长期的监禁刑，相反死刑却是导致恶性犯罪上升的重要原因，因此，废除死刑是当今世界的大势所趋。 为什么这么说呢？因为： 第一，刑罚对过去没有意义，只对将来有意义。惩罚不是目的，预防才是目的。死刑作为诸多刑罚中的一种，也必须符合预防犯罪的目的。但是，死刑具有宣扬以暴制暴的内容，不但不能预防犯罪，反而会激发犯罪。一方面，死刑以暴制暴的特点有激发犯罪人从事更为过激的犯罪的可能，使犯有死罪的犯罪分子更加铤而走险，不计成本的犯下更多罪行；另一方面，死刑宣扬的报复观念，可能会导致社会一般人产生暴力倾向从而诱发犯罪。 第二，从特殊预防的角度来说，虽然“死刑可以彻底实现特殊预防。但是，仅着眼于特殊预防而判处死刑，是不合适的”【注3】，并没有任何证据表明在法律上应当判处死刑的人如果不判死刑的话就一定会再犯罪，而且长期的监禁刑完全可以实现死刑的这种特殊预防目的。“处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”【注4】贝卡利亚同时认为，在一般预防方面，也是如此，“这种行之有效的约束经常提醒我们：如果我犯了这样的罪恶，也将陷入这漫长的苦难之中。因而，同人们总感到扑朔迷离的死亡观念相比，它更具有力量。”【注5】 第三，“相对于死刑等重刑作为犯罪预防的手段，犯罪学上普遍认为，一个确实的刑事追诉机制才是有效的预防方法。”【注6】在刑事追诉机制上，往往会因为是否所有犯罪都会被发现、是否及时启动立案调查程序、侦查进展是否顺利、侦查所取得的证据是否能够证明犯罪事实，以及司法人员是否徇私枉法等因素，造成有的刑事案件无法及时发现，有的刑事案件无法顺利推进，而相关的犯罪人得不到刑事追究的情形。在这种司法状况下，犯了罪的人往往会心怀侥幸，不认为自己会被判处刑罚，更不会认为自己会被判处死刑。因此，即使是死刑也难以产生一般预防的效果。真正能产生一般预防效果的是，刑事追诉的及时、准确和公正。 第四，死刑制度与追诉时效制度存在矛盾，将会导致刑法适用不公平。我国刑法的追诉时效规定，法定最高刑为死刑的，经过二十年不再追诉。关于追诉时效的根据，在德国有改善推测说，认为“既然犯罪后长时间没有再犯罪，可预想犯罪人已经得到改善，没有处刑与行刑必要”【注7】，在法国有准受刑说，认为“犯罪人犯罪后虽然没有受到刑事追究，但长时间逃避与恐惧所造成的痛苦，与执行刑罚没有多大差异，可以认为已经执行了刑罚”【注8】，在日本有规范感情缓和说，认为“随着时间的经过，对犯罪的规范感情得以缓和，不一定要求给予现实的处罚”【注9】。上述三种学说，从不同的侧面说明了，仅仅是时间这一个选项，就有可能对犯罪人实现改善其行为、造成其痛苦和缓和社会规范感情的目的，完全没有必要通过死刑来实现上述目的。如果坚持死刑的话，反而从根本上否认了追诉时效制度的根据。 最后，主张废除死刑的最深刻的依据在于，社会契约论的思想和人是一切的目的的思想。社会契约论认为，国家的权力是个人与个人之间基于公共利益而通过达成契约的方式让渡出去的，所以国家的刑罚权也来自于人民的契约和让渡，但是人民并未将杀死自己的权力让渡给国家，所以国家无权杀死个人。“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，它们代表的是作为个人 利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢？”【注10】“没有一个人会为了公共 利益而将自己的那份自由毫无代价地捐赠出来，这只是浪漫的空想。”【注11】人是一切的目的的思想认为，人不能作为手段，而只能作为目的。将人直接从肉体和精神上消灭以达到特殊预防的目的，那就是将人作为预防犯罪的手段，而没有将人作为目的了。 虽然废除死刑是大势所趋，但是我们国家目前现阶段，尚需保留死刑。保留死刑的唯一理由在于尊重人民的法感情。“在现实面，由于一般人情绪上普遍的报复观，根深蒂固的观念改变不易，所以立法上要废除死刑不是一件容易的事情。”【注12】 刑罚起源于报复，起源于“以眼还眼、以牙还牙“的同态复仇和血亲复仇，随着国家的出现和秩序的需要，复仇的权力渐渐收归国有，而不允许私人复仇，进而产生了国家的刑罚权。而国家的刑罚也随着时代的进步，逐渐的由野蛮走向了文明。然而，即使现代刑罚中所说的报应是责任报应，而不是起源于复仇的自然报应，但是我们仍不能否认社会大众对自然报应的感情需求。所以在社会大众普遍无法接受废除死刑的观念的情况下强制废除死刑，将会带来意想不到的恶果。 “一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。如果法律不帮助人们满足报复的渴望，则他们就会在法律之外寻求满足这种渴望，那么，法律将别无选择，只好自己满足这种复仇的渴望，借以避免私人刑罚这样更大的恶。”【注13】  注释 【注1】张明楷，《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社，第33页。 【注2】张明楷，《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社，第34页。 【注3】张明楷，《责任刑与预防刑》，北京大学出版社，第438页。 【注4】【注5】【意】切萨雷·贝卡里亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社，第66-67页。 【注6】黄荣坚，《基础刑法学（第三版）（上）》，中国人民大学出版社，第52页。 【注7】【注8】【注9】张明楷，《外国刑法纲要（第二版）》，清华大学出版社，第425页。 【注10】【意】切萨雷·贝卡里亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社，第65页。 【注11】【意】切萨雷·贝卡里亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，北京大学出版社，第8页。 【注12】黄荣坚，《基础刑法学（第三版）（上）》，中国人民大学出版社，第52页。 【注13】【美】霍姆斯著，冉昊、姚中秋译，《普通法》，中国政法大学出版社，第38页。 |
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