 “出具”是“违规出具”的核心词，“违规”是在“出具”种类性质之后的再次限定。所以，对违规出具金融票证罪的适用，首先要明确“出具”。出具行为是中性，该种行为在正常的流程下是具有合法性的，本文认同以张明楷教授为代表的学者观点，对刑法教义学持法益保护说的立场，所以从目的论解释出发看待刑法的保护对象，也就是犯罪侵害的法益，违规出具金融票证罪的立法目的是为了打击破坏金融管理秩序，给市场带来严重损失的非法出具金融票证活动，保护金融管理秩序。所以，在刑法介入的过程中，要根据刑法条文关键词进行合理的解释，保证符合立法的目的。 4.1违规出具行为的含义与特征 违规出具金融票证是法定犯，所以在解读本罪时关键是要理解本罪行为方式是指违反金融法规的金融行为，因此我们不仅需要了解本罪中的金融法这一规范要素，更要去理解本罪中的出具这一金融行为。我们通过案例一来具体分析：王某是某银行B支行的行长和法定代表人，在其任职期间，A公司自2003年起便在该行办理汇票承兑业务，2005年该行在继续为A公司办理授信业务时，为了减少风险敞口，该B支行在经集体研究并报上级分行批准后，要求A公司增加抵押物或担保人以保证付款。2005年8月下旬，A公司于2005年2月向该B支行申请的1000万元的银行承兑汇票到期，A公司没有还款能力，银行为其垫付。在此情况下，银行通过集体讨论决定接着给其进行承兑，欲通过以票换票的方式收回垫款。2005年9月初，A公司与另一家地方银行的工作人员一起，携由地方银行开具的500万元本票到该支行，B银行为其承兑了两张总额为500万元的银行承兑汇票。A公司在地方银行将这两种承兑汇票贴现，将这500万元归还前期B银行承兑汇票到期形成的垫款和缴纳当日的承兑保证金。2006年7月，500万元的B银行承兑汇票到期，A公司无力还款，B支行通过民事诉讼程序收回全部本金及利息。2006 年 8 月，王某因涉嫌违规出具金融票证罪被抓获归案。这个案子的关键就在于王某能否成立违规出具金融票证罪。要解决这个问题，需要从两个方面来分析王某的行为，一是王某的行为是否违规？二是王某的行为是否属于金融票据的出具行为？ 4.1.1违规出具行为的含义 纵观我国刑法分则罪名，类似“违反……的规定”，“违反国家规定”、“违反……的法规”的罪状表述数见不鲜，这在刑法理论上，被称之为空白罪状，即条文指明要参照其他法律法规的规定来确定某一犯罪构成的罪状。“违反规定”是构成违规出具金融票证罪的前提条件，对于违规出具金融票证罪中的“违反规定”，也就是违规出具金融票证罪中“违规”的形式违法性问题，学界对此有不同的看法。存在这样一种观点，即违反规定不仅包括违反有关金融法律、法规，还包括及金融机构内部制定的有关规章制度。而与此相对的另一种观点则认为不应当把行业内部规范以及银行等金融机构的内部工作指导细则考虑在内。 对于认为分则条文表述为“违反规定”的场合，此“规定”并不是指刑法第96条的“国家规定”的这一观点，本文持支持态度。张明楷教授认为解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。《刑法》第188条立法条文在规定违规出具金融票证罪时，并没有像其他金融犯罪法律条文一样明确表示“违反国家规定”。例如《刑法》第186条违法发放贷款罪，条文中就明确指出了“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款”。显而易见，对于违反国家规定的范围，刑法已经清晰地作出了立法解释。从该项条文可以得出“违反国家规定”的内容应当作平义解释，分为两个层次：一是立法主体为国家立法机关即全国人大及其常委会；二是立法主体为国家行政机关国务院及其下属部委。第一个范畴一般是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。具体包括由全国人民代表大会审议通过的法律，如宪法、刑法、刑事诉讼法及其他基本法律；由全国人大常委会通过的其他非基本性法律或者决定，对现行法律的修改和补充的规定以及全国人大常委会通过的对宪法和法律的立法解释。第二个范畴一般是指违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这里既包括由国务院直接制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，也包括由国务院直属的有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义发布的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可见，违反国家规定中所称国家规定只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的。但是刑法对“违反规定”却没有作相应的立法解释，这也就引发了理论界对“违反规定”之内涵外延的不同理解。笔者认为，从文义解释和体系解释出发，“规定”的效力等级应较之“国家规定”的效力等级低得多。对我国刑法条文进行总结归纳，会发现就行政犯而言，作为认定其行政犯罪违法性的基础条件，条文中的罪状表述一般存在如下几种情形：（1）违反规定；（2）违反特定的法律、法规或其他国家规定；（3）违反规章制度；（4）暗含性的国家规定；（5）违反法律和行政法规。显而易见，违反规定是这几类表述中外延最广的，既包括最高国家机关发布的规范性文件，也包括其他位阶较低的规范性文件，甚至也可以包括金融机构内部的规则、规章。因此，本罪行政违法性的前提罪状描述“违反规定”应该理解为，行为人违反包括相关法律、法规有关开具金融票证的规定和金融机构内部制度中关于出具金融票证的规定、以及金融行业内部规范等。部门规章、地方性法规、地方政府规章，或者金融机构内部制定的其他管理性规章制度，即包括不享有制定规范性文件立法权主体制定的所有规章制度，都可以直接作为认定行为人是否违反规定从而是否构成犯罪的依据。 回到案例一中来，王某在A公司申请的银行承兑汇票到期，无力还款，形成了银行垫款的情形下，该行继续为其办理承兑，通过以票换票的方式进行还款。根据《支付结算办法》第83条和《商业汇票办法》第15条的规定，付款行在办理银行承兑汇票的承兑前，需要对申请方的各项资质条件等内容进行认真核实，如果不符合相关的银行汇票承兑相关操作规定，比如不存在真实可靠的委托付款关系以及申请方丧失了偿还银行票汇金额的支付能力，则银行不能为其办理相关票据行为。同时，《商业汇票办法》第5条和《支付结算办法》第207条规定，“严禁利用商业汇票拆借资金和套取银行贴现资金”，该行的行为已将违反了上述规定，具有了违法性的前提。 违规出具金融票证罪的行为是出具票据，也就是出票行为。以票据为例，出票是指出票人签发票据并将其交付给收款人的票据行为，也称发票。出票行为具体而言包括两个行为，一是按照相关票据法律的规定制作票据，二是将票据交付给相关的行为人。作成票据就是记载票据和在票据上签章。出票是以创设票据权利为目的的票据行为，因此，当出票人的行为按照法律规定结束之后，将产生票据上的效力。即在创设了票据权利的同时，也引起了票据债务的发生。具体包括了对收款人、出票人、付款人的效力。同样的，对于信用证、保函、存单、资信证明这四类票证而言，银行或者其他金融机构都是根据开证申请人提交的开证申请书等各种附随材料，先是制作具体的票证内容随后进行审批签章，再将具体的票证交付与申请人。 在这里本文将着重讨论下银行承兑汇票的出具行为。《票据法》第19条规定，汇票分为银行汇票和商业汇票；《支付结算办法》第73条规定，商业汇票分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。《票据管理实施办法》第 8 条规定，商业汇票的出票人，为银行以外的企业和其他组织。银行承兑汇票是由在承兑银行开立存款账户的存款人出票，向开户银行申请并经银行审查同意承兑的，保证在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。可见，与本票和银行汇票不同，银行承兑汇票的出票与承兑由不同的主体进行，先由银行以外的企业或其他组织进行出票，后由银行对汇票进行签章承兑。笔者从以下两个方面考虑，认为应当将银行的承兑行为视为出具：第一，银行承兑汇票可以在出票时向付款人提示承兑后使用，也可以在出票后先使用再向付款人提示承兑，但是只有在经银行承兑后，银行承兑汇票在上内容上才具有完整性，由此成为实质上的承诺付款担保，收款人才能凭借该票据向付款人申请付款。且票据经签发后应当是内容完整的，持票人可以直接根据该票据行使相应的票据权利，银行承兑汇票也只有在经银行承兑后才正式完成票据制作的全部流程，所以承兑应当属于银行的出具行为。第二，我国对于非法的票据行为设置了违规出具金融票证罪和对违法票据承兑、付款、保证罪两个罪名对其进行规制。对违法票据承兑、付款、保证罪的犯罪对象为违反票据法规定的票据，银行对合法票据的违规承兑行为因为对象条件不符合导致并不能以该罪进行处理，但若是不进行处理未免有放纵犯罪之嫌，且银行承兑汇票以银行承诺付款为基础，将企业信用转变为银行信用，近年来已经成为了企业间重要的相互结算方式之一，银行也会因此承担更高的风险。所以笔者认为出于保护金融市场管理秩序以及银行信用资金的角度来考虑，应当将违规出具金融票证中的出具解释为包括承兑在内的签发票证行为，以此规制对合法票据违规承兑的行为。 在案例一中，笔者认为B支行通过增加抵押及保证人的方式继续为A公司办理授信及汇票承兑的行为属于违规出具金融票证罪中的出票行为。对其应当以违规出具金融票证罪处理，而非对违法票据承兑、付款、保证罪。虽然在我国的《票据法》以及《支付结算管理办法》等相关票据法规中并未出现出具一词，但是经过上述分析，笔者认为对开具应当作扩大解释，将银行的承兑行为理解为开具，否则将难以做到罪责刑相适应。其次通过案情分析并不能得知A公司开出的银行承兑汇票具有违反票据法的情形，所以在犯罪对象上不能成立对违法票据承兑、付款、保证罪，且在案例一中B支行之所以决定通过增加抵押及保证人的方式继续为A公司办理办理授信及汇票承兑，其目的在于给A公司回复盈利的机会，从而收回银行垫款，是为了银行整体利益着想，而且B支行最后通过民事诉讼程序追回了欠款，实际上未造成损失，未达到构成对违法票据承兑、付款、保证罪的罪量条件“造成重大损失”。 综上所述，违规出具行为即是指行为人违反包括相关法律、法规有关开具金融票证的规定和金融机构内部制度中关于出具金融票证的规定、以及金融行业内部规范等，而签发、承兑相关金融票证的行为。 4.1.2违规出具行为的特征 经过上文的分析，可以得出违规出具行为具有以下特征。 1、二次违法性。本罪是典型的行政犯，在认定是否属于违规出具金融票证罪的危害行为时，需要进行两次违法性的判断。违规出具金融票证的行为首先是违反了基于行政管理需要而厘定的相关金融法规范，在外部有诸如《商业银行法》、《票据法》等金融行政法规文件的约束，在行业内部有金融机构制定的有关规章制度与业务规则。为了保障部门法之间的衔接与协调，需要将违规出具金融票证罪实质违法性的判断，实质性地从属于行政违法性，将其视为刑事违法性的必要条件，在此基础上再判断违规出具的行为是否具有刑事违法性。毕竟刑法具有谦抑保守的属性，是治理社会的最后手段，具有保障性和最后性。只有在金融法的相关规定对该违规出具行为无法达到保障法益的目的时，才需要引入刑法规范。法律的基本目的是为公民提供行为规范给予行为指引，该目的能够整合全体法秩序，实现法秩序的统一。 刑事违法性的认定在诸如民法、行政法等部门法对行为类型存在选择的场景下，是属于把其他部门法已经作出第一次违法性判定的行为纳入刑法规制领域，这是一种二次违法判断，体现了刑法了谦抑性，为其他部门留下了足够的处罚空间，使各部门法的目的诉求最终能在不同的法领域达到一致，得到统一。 2、违法的主动性。违法的主动性是指行为人具有形式违法认识性，但并不要求行为人认识到了自己的行为因为违反规定而具有有害性，将会对社会的法秩序造成破坏，即行为的实质违法性。在违规出具票证中的“违规”是一种有意识的活动，是在行为人经过思考后作出的具有自主意志的选择，行为人清楚的知道自己行为的意义，它表现出了行为人对于违规的心理态度，即行为人明确认识到了自己开具金融票证的行为违反了出具该金融票证应当遵循的相关法律法规以及金融机构内部业务操作规范所规定的程序、流程以及条件。所以说在违规层面上，行为人具有主动性。 3、违法性内容的动态性。经济的快速发展和金融市场的日益成熟会使刑法中的“违反规定”的范围随着社会的发展而被赋予新的时代内容，违规出具的行为的内涵外延也会随之增加。将行政性法规与其它法领域的规范文件相比较，会发现行政法规具有明显的易变性，需要经常性的废、改、立，以适应复杂多变的行政管理需要而金融行业关于出具金融票证的行业规定、出具要求资格等更是会随着金融产业的发展提出新的要求。所以违规出具这种比较模糊性的表述，使得法律条文的表述具有了一定的弹性空间，从而为空白罪状的不确定性增加了确定性的因素，也顺应司法实践中出现的新情况，将新的行为方式纳入规制范围提供了空间，因此这种弹性的规定就在一定程度上维护了刑法的稳定性，也减缓了刑法的滞后性，降低了法律的成本。 4、行为的被动性。违规出具金融票证的行为目的是“为他人出具”，行为主体是在应他人申请的前提下，而违规出具了相关票证，并非主动提供，而是一种应申请后的履职行为。对此，需要区分行为人与具有利用违规开具的金融票证转而进一步施行有关金融诈骗犯罪的行为，例如信用证诈骗、票据诈骗等犯罪目的的申请人串谋的情况，在这种情形下，虽然行为人并没有实施相关的金融票证诈骗行为，而仅仅只存在一个违规开具票证的行为，但是其行为是基于共同牟取非法的利益这同一个故意内容的支配下实施的，其行为是为实现该共同目的的一个组成部分，行为人违规出具金融票证的手段行为与相关金融诈骗等结果行为存在紧密的关系，并且在构成要件上存在交叉性，金融诈骗类犯罪的行为要件在一定程度上包容了违规出具行为，所以在该种情况下，违规出具的行为可以构成牵连犯，应当按照相关的金融诈骗罪的共犯犯罪进行定罪处罚。 4.2违规出具行为的外延 4.2.1违规出具行为的具体表现 上文讲述了违规出具金融票证罪中“为他人出具”的三类行为，下文将进行逐一分析。 第一类出具行为，即行为人在为申请人开立有关的金融票证时，操作不规范，没有尽职调查，认真核实申请人提供的相关证件。从上述所列的中国裁判文书网公布案例来看，该类出具行为在司法实践中所占的比例是比较大的。通过对裁判文书的总结分析，笔者认为，在该种情况主要是银行或者其他金融机构及其工作人员，在依职权履行义务开立金融票证的行为时，本应严格遵守有关法律、法规和各项规章制度的规定，根据法定的流程，一项一项地认真核实各项申请条件，但由于粗心大意，玩忽职守，而没有尽职尽责地履行职务行为认真审核相关资质文件；或者过于相信他人的经济实力，直接凭工作经验而贸贸然开具金融票证，给银行造成直接经济损失在20万元以上或者开具金融在100万元以上的，直接构成违规出具金融票证罪。 第二类出具行为，即有金融票证制作权的人自己故意制作虚假内容的金融票据或金融凭证，在该种情况下行为人的出具行为实质上属于无形伪造，金融票证形式上的制作名义人是真实的，但是其承载的内容却是虚假的。无形伪造，也称虚伪的文书制作，是广义伪造范畴内的一种行为方式，文书制作人在以自己的名义作成文书时，记载虚假的内容。在该种情形下，文书在形式上即名义上并不是虚假的，而是在记载内容上不具有真实性。在无形伪造的概念下讨论伪造文书类犯罪的实质保护对象，形式主义坚持形式真实的立场，即认为伪造文书类犯罪侵犯的是文书本身制作形式上的真实，其认为只要能够保障文书制作形式上的真实，其内容上的真实性不证自明；与此相对地，实质主义则坚持实质真实的立场，其观点坚持伪造文书是侵害了记载事项所依据客观事实的真实性，实质主义认为若是背离了制作文书的基础事实关系，这种伪造会对社会生活的稳定性造成威胁。各国对伪造文书类犯罪的立场不同，法国理论界采用的是实质主义的观点，德国学界采用的是形式主义的观点，还有一种折中的观点，即在形式主义立场的基础上，保护文书内容的真实性，代表国家有日本和瑞士。所以，在不具有文书制造权限的情况下冒名顶替或者凭空捏造的行为，以及有权制作相关文书的人记载不真实内容的，统一成立伪造文书犯罪。这样统一规定的原因在于，文书作为流通在公众市场上的一种文件资料，必须保护其形式上的真实性，这也是确立公共信用的需要，不能确认冒名制作文书的合理性。另外，这种规定也有利对文书内容的保护。所以，对于该类违规出具金融票证行为属于无形伪造的理解，应从形式主义和实质主义两个角度进行解读，票证制作名义的真实性和记载内容的真实性两个方面缺一不可，只有这样才是忠于立法的宗旨。 无形伪造存在两种情况。比较常见的是直接无形伪造，也就是具有文书制作权的行为人在明知内容虚假的情形下记载文书事项，我们这里所讨论的金融票证制作权的人自己故意制作虚假内容金融票证就属于这种情形；另外一种则是间接的无形伪造，即向有制作权人作出虚伪陈述或报告，使该有制作权人作成虚伪的文书。在我国现行的刑法典中还没有体现间接无形伪造的罪名。 将有金融票证制作权的人自己故意制作虚假内容金融凭证的行为理解为无形伪造，存在以下几个方面的原因：1、从真正文书的角度上来分析，行为人违规出具的金融票证本身是真实的。真正文书是指文书的名义人与制作人一致的文书，我们直接以金融票证为例，名义人从概念上来理解一般是指普通大众通过该金融票证所能直接领会到的，该票证记载内容所指向的意思表达主体，一般来说就是制作该金融票证的票证关系主体，出票人，包括自然人与单位。名义人虽不以署名为必要，但必须能够予以特定。在金融票证的制作过程中，名义人表现为被国家授权出具和制造信用证等结算凭证以及具有公信力和资信证明效果的具有该业务能力的银行和其他金融机构及其工作人员。而制作人与名义人则是个完全不同的概念，制作人是事实上将金融票证所要代表的内容记载于票证上的人，即直接开立填写该金融票证的人，是现实存在的个体。由于违规出具金融票证罪的主体是特殊主体，只能够由银行具有出具金融票证权限的人构成，即银行和其他金融机构及其工作人员，故其开具的金融票证名义人和制作人是一致的，所以行为人开出的金融票证本身是真实有效的。2、行为人违规开具的金融票证的记载内容与事实并不一致。当形式上真实的文书，内容与基础事实相违背时，构成无形伪造，制作虚伪的文书。通过上述的案例分析，我们可以得知行为人在应他人要求，明知申请人不存在真实的贸易交易与存款存入或者资产等的情况下制作的汇票、存单等金融票证其记载内容是虚构的，与事实并不一致，该金融票证所记载的内容所反映出来的意思在实际中并没有相关的经济活动支持。所以，根据以上分析，行为人在明知申请人不具备金融票证申请条件，无相关经济贸易活动的时候，故意制作虚假内容的金融票证的行为实质属于无形伪造。而且法律上金融票证的含义是上已经设立了权利的证券，违规出具的行为只能是对已经设定的权利内容的伪造。3、是否达到无形伪造的程度。虚伪文书制作的既遂，通常情况下是指享有文书制造权限的行为人制作的内容虚假的文书使相对人误以为真就成立既遂，而不要求行为发生实际损失结果。笔者认为，理解违规出具金融票证罪中的“出具”行为，与上述标准还是存在些许差异的，本罪行为的重点在于行为人开出或写出的票据是否可能会使善意的第三人受到非法的金融票证的欺骗，而金融机构自身是否会因为该出具行为将承担对第三人的赔偿或补偿责任，若行为人开出的金融票证会使善意的第三人受到欺骗或者使银行或者其他金融机构自身承担对第三人的赔偿或者补偿责任，无疑该金融票证达到了无形伪造的程度。 第三类出具行为，即行为人在没有权限的情况下为不符合条件的人开立金融票证。该类行为又可以区分为两种情况，一是如上述案例⑤，在银行或者其他金融机构尚未开通某项业务的情况下，行为人以自己或者单位的名义擅自开出该项业务类票证。此时，因为银行没有开通有关业务，金融票证的名义人是不存在的，而金融票证本身也不具有真实性和有效性。二是冒用代理、代表的情况。日本判例对于冒用代理、代表名义制作文书行为的性质存在两种不同的观点，但日本判例倾向于认定为有形伪造。在日本理论界，对该问题主要存在以下三种学说的分歧：一是制作名义说；二是批准名义说；三是无权伪造说。我国有学者通过评析上述观点，而主张冒用代理、代表名义的情况下应成立有形伪造。因为根据有形伪造的概念来理解是指不具有该类文书制作权的主体，通过假冒或者故意虚构他人的名义来制作文书，即冒用作成名义伪造文书。据此，我们可以认为，对于冒用代理、代表名义来说，善意的第三人不是对代理人或者代表人的制作的金融票证抱有信赖，而是认为该金融票证所记载的内容表示了被代理人本人的意思，所以应认定名义人是被代理人或被代表人，而非代理人或代表人。制作人是代理人或代表人。因此冒用者的行为应当认定为有形伪造。 4.2.2 违规出具行为的限制 “违规出具”的认定具有两个限制性因素，其一是要求行为人明知开证申请人具有使用的目的，其二是行为人不具有与开证申请人共谋的主观目的。明知开证申请人具有使用票证的目的，在本罪的罪状描述中，虽然没有明文表示出行为人必须知道开证申请人有使用的目的，但是依据对本罪构成要件以及罪名的理解，可以得出这一结论。首先从本罪侵犯的法益进行考察，违规出具金融票证罪属于刑法第三章第四节破坏金融管理秩序罪中的内容，其侵害的法益应该是国家金融管理秩序，金融市场交易的安全与信用。一般而言，信用证、保函、存单、票据和资信证明这些金融票证承担了金融交易凭证的职能，是以投入金融活动为目的，刑法将该罪纳入这一章节，并科以重刑，其隐含的结论应当是行为人为申请人违规出具这些票证后，申请人将这些违规出具的票据投入金融市场中进行使用，从而会给票证相对人或者开证机构自身带来损失。其次从罪刑相适应的角度考虑，违规出具金融票证罪的主刑起点为5年以下，第二档是5年以上，最高刑期可达到15年。法定刑是体现了行为的社会危害性，本罪刑罚较重，潜在的原因便是行为人违规出具的金融票证必然流入金融市场，申请人投入使用后将潜在的风险注入市场，危机金融交易的安全和信用。 行为人如果与开证申请人具有共谋，那么也不能以本罪论处，而应作为开证申请人利用该违规票据具体实施的犯罪的共犯处理。违规出具金融票证罪中明文表示是“为他人”，“他人”在违规出具金融票证罪中一般是指票证申请人，笔者认为应该包括自然人与单位。我们一般习惯于将“他人”理解为具有民事行为能力的自然人，但是实践中以单位为名义申请开具金融票证的实例其实是占绝大多数的，行为人违规为自然人开具金融票证与为单位开具金融票证在本质上并没有什么区别，且单位的财力一般要比自然人雄厚得多，往往以单位为名义申请开具票证的金额也远高于自然人的申请数额，所以违规为单位开具金融票证的行为其社会危害性要远远大于为自然人开具。在目前单位经济贸易活动占据金融市场主要地位的今天，如果将违规为单位开具金融票证的行为排除在外，显然会有放纵犯罪的嫌疑，不利于金融市场的安全稳定和交易的有序进行。故违规出具金融票证罪中的他人应该包括自然人和单位。在不具有共谋的情形下，行为人违规为他人出具金融票证主要是出于以下原因。一种是因为行为人没有遵守银行及其他金融机构出具票证的细则要求，没有认真审查文件单据、核实申请人的经营状态或者交易的真实情况而签发开立金融票证的审批单，而申请人实际没有相关的真实交易或者资产导致无法偿还债务，银行或者其他金融机构无法追回开具金融票证的金额造成损失。在这种情况下，行为人的行为属于业务过失。业务过失与普通过失的主要区别，普通过失是违反了一般注意义务，而业务过失违反的是特殊注意义务，也就是该行业基于行业环境对业务人员的特殊要求，应当避免因自己业务行为的不规范而导致发生危害社会的后果。这里所提到的注意义务，也可以表述为特殊注意义务，并非适用于所有人，只是针对于从事某些特殊行业，即对从业人员具有任职要求的行业的人所提出的限制，这是为了这些行业的安全稳定发展，维护社会正常的运转秩序的需要。行为人作为银行的工作人员，在日常工作中需要遵守行业特定的注意义务，否则造成违法结果的，即为业务过失。另外一种情形是行为人基于收受贿赂或者出于感情投资或者是为了完成单位任务的目的。首先是基于收受贿赂违规为他人开立金融票证，在该种情形下，行为人处于一种贪利的目的。在该种情况下，行为人违规为他人出具金融票证的行为，实际上是满足了他人的不正当利益。包括非法利益和违规利益。其次是基于感情投资的目的违规出行的行为，我国是一个“人情社会”，注重人际交往，行为人这种“走后门”为申请人提供便利违规开具金融票证的行为存在两种可能性。其一，为亲朋好友提供便利；其二为其他个人或者单位提供便利，意在打好感情基础，在以后的事务处理上，凭借该层关系，获得关照，为自己或者他人谋取利益。 从广义上说，情节是犯罪构成的确定性要件以外，表明行为是否具有社会危害性和行为人是否具有人身危险性以及社会危害性和人身危险性程度轻重的主客观事实。 一般而言，情节严重中的情节是指上述广义上的情节，但作为情节犯中的定罪情节的内涵就应当有所限制。理论界存在这样一种观点，定罪情节即判断是否成立犯罪的基本情节，是指条文所明确规定的能够反映行为对刑法所保护的法益造成侵害的程度，并且是构成犯罪必不可少的所有主观与客观上的事实。同时，还这存在这样一种观点，即认为在以违法性与有责性为支撑的阶层论犯罪构成体系中，具体罪名中的构成要件要素情节严重之情节不能作广义解释，应当限制于在客观层面上体现犯罪事实侵害刑法所保护的法益的侵害程度的情节。笔者赞同，从客观违法性的角度出发，情节只能是客观方面的表明法益侵害程度的情节。违法和责任这一对范畴，或者直接从客观与主观这一层面来讨论，行为人的行为即便满足了客观构成要件的要求，已经具有违法性，但是如果其不具有非难可能性，行为人便不成立犯罪。而且，对构成犯罪行为的违法性是存在要求的，与一般违法性而言有质的区别，只有达到值得科处刑罚的程度时，才能采用国家暴力对其予以制裁，否则就算行为人主观恶性再大、人身危险性再强，也不能将其认定为犯罪。违规出具金融票证罪是因为严重违反了国家金融市场秩序管理规定，威胁到金融市场安全，而具有了刑事违法性的行为。作为行政犯，其具有行政与刑事双重违法性，故在认定是否成立犯罪时需要进行两次违法性的判断，法官首先需要判断该出具行为是否违反了相关的行政法规或者制度，然后在此基础上进一步判断行为是否具有刑事违法性，也即认定是否达到情节严重的程度。也就是说，即使行为人违反规定实施了开具金融票证的活动，但若其行为经过判断表明尚未达到情节严重的标准，不需要动用刑法对其进行处罚，那么就只能对其进行行政处罚。“情节严重”这个词具有极强的概括性，从刑法对情节严重的规定可以看出，行为若在某一方面达到要求或者具备了几个方面的内容都可以认为其已经达到严重违法性的程度。违规出具金融票证罪的情节严重，其内容涵盖较广，不仅包括行为的涉及金额、行为的后果严重与否，还包括行为的次数以及方式、行为违反规定的程度等内容，这种模糊性的、笼统性的规定给司法机关实际适用造成较大困难，也给刑法学界争论留下很大的争论空间。事实上，立法都不是完美无缺的，刑法也不例外。对于这种刑法规定的概然性与粗疏性，都有必要进行价值补充。在这种情况下，具有实质价值性的形势政策进入犯罪论体系，尤其是进入构成要件，具有其合理性。下文将对违规出具金融票证罪中的情节严重进行系统性论述。 5.2“情节严重”的单一性考量因素及认定 本文在平面的犯罪构成四要件的基础上论述违规出具金融票证罪的客观要件要素，所以需要还原到本罪犯罪构成要件中去寻求认定情节严重的具体标准，从现实性与可行性的角度出发，可以通过对大陆法系国家的可罚的违法性理论的比较研究，借鉴其结论从客观层面去考量情节严重。情节严重是衡量罪与非罪的一个界限标准，但并非局限在量的因素方面，可以在明确犯罪“质”的方面的因素也就是犯罪行为、犯罪结果这些客观要素之后，再将犯罪客观方面的其他要件要素纳入考量“情节严重”之量的判断范围。 5.2.1犯罪数额与损失数额 一定的数额是衡量某些“情节严重”、“造成严重后果”、“造成重大损失”等为构成要件的金融犯罪的主要依据。违规出具金融票证罪是任意的数额犯，数额属于定罪中的重要因素，即给银行或其他金融机构造成多大的损失视为衡量是否应当被纳入刑事规制的标准之一。在以数额作为衡量是否成立犯罪的罪名中，数额作为构成要件要素，直接与法益相关，能够清晰直接地表明行为的法益侵害程度，是决定罪与非罪的一个绝对标准。违规出具金融票证罪属于破坏金融管理秩序的犯罪，其对金融市场的危害一般表现在给银行或者金融机构造成的损失，所以数额大小能最直观的体现出情节严重的程度，一般来说违规出具的金额或者造成损失的金额越大，社会危害性也就越大。 关于具体的数额的认定，在上述所描述的立案标准中，与数额相关的是违规开具金融票证的金额和给银行造成的直接损失金额。笔者认为将违规出具金融票证的金额视为犯罪数额，即侧重行为所指向的对象，开具金额比较好理解，在司法实践中可直接根据犯罪事实计算得出。另一种就是损失数额，刑法中的损失数额与犯罪数额是两个有差异的概念，被害人实际上所遭到的财产折损才称为损失数额，即不仅包括有形财产的实际折损，还包括期待利益的减损。对于本罪而言，司法解释就明确区分了犯罪数额和损失数额两种情形。“违反规定为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，数额在100万元以上”，100万元就是直接指向的在金融票证上的开具金额，是针对行为的对象金融票证这一实体而言的，属于犯罪数额。该种情况下，数额的判断清晰明了，可直接根据开具金额作出认定。 但是给银行或者其他金融机构造成的损失金额计算则存在一定的争议，主要在于违规出具金融票证罪中造成的经济上的损失是否包括间接损失等。立案标准所规定的是造成直接经济损失20万元以上，但是在实践中，违规出具金融票证的行为往往会给银行或者金融机构本身信誉或者声誉造成较大的损害，这是一种无形资产的损失，在现代经济贸易中，商誉、信誉等无形资产在商业交易活动中愈发重要，大众在选择银行或者其他金融机构办理业务时往往会综合考虑该机构的各种资产、负债、商誉信誉情况，一家银行或者金融机构若是违规出具金融票证的行为频发，其中间业务（指商业银行在资产业务和负债业务的基础上，利用技术、信息、机构网络、资金和信誉等方面的优势，不运用或者较少运用自己的资产，以中间人和代理人的身份替客户办理收付、咨询、代理、担保、租赁和其他委托事项，提供各类金融服务，并收取一定费用的经营活动）必然会大幅度减少，给其带来不可估计的经济损失。故是否应该将间接损失，即违规出具金融票证给银行及其他金融机构造成的信誉损害，这种抽象的、无形的损害，通过聘请会计师事务所进行审计计量，将可量化的金额进入至犯罪数额中来，是值得商榷的。另外，上述追诉标准中，单位与自然人的犯罪数额标准竟然相同，这在我国刑法条文中是难得一见的。毕竟现行刑法在对单位犯罪犯罪数额的处理上，一般采用的数额标准比较高。不过，笔者对该种观点持赞同态度，认为单位和自然人可以适用相同的标准。其一，适用刑法平等原则要求刑法在自然人之间、单位之间以及自然人和单位之间都应当平等适用；其二，从法益角度来说，单位和自然人实施的违规出具行为侵害的是同样的法益，其处理结果自然也应当相同；其三是预防犯罪的刑罚目的的要求，对自然人和单位平等适用刑法有利于预防单位实施违规出具金融票证的犯罪行为；其四是为了便于司法操作，如果对自然人和单位进行区别对待，对于自然人和单位共同犯罪的情形难以处理。 根据各罪的社会危害性的不同确立相应的数额，数额的相对确定性对于犯罪的认定具有一定的积极作用。但是随着经济发展水平的提升，数额可能会有所变化。本罪立案标准的数额规定是2010年出台的，根据当时的经济发张水平，违规开具金额20万元，直接损失100万元可以直接认定为本罪是具有合理性的。但是纵观近几年的司法案例，本罪违规出具的数额已经上达千万，加之不同地区的经济水平有所差异，随着金融市场的日臻发展完善，该数额显然会具有局限性，笔者认为司法机关需要根据社会经济的发展水平对入罪数额进行合理地修正。 另外，在出现行为人多次违规出具金融票证，但是犯罪数额与损失数额均没有达到入罪标准的情况下如何处置，司法解释也给出了明确的规定，将其认定为情节严重作为犯罪处理。违规出具金融票证的行为，每作出一次都是对本罪所保护的法益造成一次实质性的侵害，次数体现了对银行等金融机构资金安全的直接侵犯，每一次违规出具的行为必然给银行等金融机构的信贷资金安全带来威胁，给市场带来风险，所以当行为人存在多次违规出具的情状时，无疑将会给金融市场秩序带来不稳定因素，造成严重后果。 5.2.2接受贿赂而违规出具 在本罪中接受贿赂作为一个增量因素，行为方式是犯罪社会危害性的主要表现，行为的方式不同，其社会危害性也就有差异。因此，在情节犯的认定过程中，必须认真考察行为方式对于犯罪成立的影响。具有严重的社会危害性是犯罪行为的本质，是通过综合判断个罪的各构成要件，使整个犯罪行为在总体上从进行价值评价达到了值得科处刑罚的程度。采用贿赂手段，与银行等金融机构的工作人员内外勾结，违规出具金融票证的行为在现实中也存在。这种接受贿赂而违规出具金融票证的情形，是建立在行为人的基本行为符合本罪构成要件的前提之上的，本质上是在一般性的违规出具行为上增加了一个新的量的要素，接受贿赂违规出具这个行为本身就具有严重的社会危害性，其除了侵犯本罪的法益以外，还危害到了其他法益。其侵害的法益除了金融市场管理秩序和信用秩序外，还侵犯了金融工作人员职务行为的廉洁性，此时违规出具的行为还具有了金融工作人员职务犯罪行为的特征。银行等金融机构工作人员的接受贿赂违规出具的行为比一般违规出具的行为社会危害性更大，首先是使银行等金融机构的工作人员陷入对本身权利和职责的错误认识，产生利用自己所掌握的权利而谋取非法利益的想法，而进入恶性循环不断争名夺利以便于在工作中谋取非法利益，这会给整个金融行业造成极其不良的影响。其次，金融是现代经济的重要润滑剂，银行等金融机构违规出具金融票证一旦发案，银行由于不能收回欠款，会造成巨大的经济损失；而且违规开具后发放信贷资金会影响客户对银行的信任度，消耗银行信誉，给商业性银行的发展与信贷业务扩展造成负面影响，因而具有较大和社会危害性。在实践中，银行内部工作人员与他人勾结违规出具金融票证，使他人利用票证进行金融诈骗的犯罪往往给银行及受害人带来巨大损失，社会危害性极其严重，所以在银行等金融机构的工作人员违规出具金融票证的同时，存在接受贿赂的情况时，增加了原本未达到需要科处刑罚程度的一般违规出具行为的社会危害性，使得其直接质变为应当受到刑事责任追究的违规出具金融票证行为，也无需再考量数额因素，可以直接入罪。 5.3其他严重情节 “其他情节严重的情形”是该规定在列举违规出具金融票证罪的具体情形后设立的兜底性条款，刑法“兜底条款”一般是指，基于堵截犯罪行为脱逸刑事法网的现实需要而对法条无法穷尽的情形进行概括规定的法律条文。立法机关之所以在刑法中建构“兜底条款”，是为了弥补法条与现实之间的脱节，将实质上符合犯罪构成但刑法条文没有明示却已经内含的行为类型纳入刑事规制范畴。这种抽象出类型化的情节后，再采用模糊立法的方式刻意设置兜底条款的行为，是将法条没有明示但实质上具备犯罪构成要件的行为置于刑法打击范围内，目的在于避免过于具体、稳定的规定在今后的司法适用中走入窠臼，与不断发展变化的社会现实脱节。兜底条款不能仅仅从字面上去理解，因为其具有一定的模糊性，内涵和外延都比较广泛。所以为了保证法律的明确性原则以及为司法自由裁量提供指导，需要对兜底条款进行解释，以明确法律适用。目前刑法理论界对同质性解释的方法对兜底条款进行释义，也就是最早由储槐植教授根据美国司法中的“文本原则”提出的只含同类规则，即解释兜底条款不能脱离该罪名已经明示的类型，必须将解释范围限制于同类情况之中，不能无限扩大。笔者认为，对罪刑情节中的兜底条款同样应当根据同质性解释的规则释明其义，根据法律条文的明示类型及其所表现出的实质性含义中需求同质性信息，同时坚持目的解释和体系解释的立场，判断行为是否构成犯罪。 5.3.1其他严重情节的同质化认定 同质性解释需要遵守三个方面的内容，一是行为的同质性，是指“其他情节严重的情形”条款中经过对比分析所纳入入罪范围的实行行为，在行为方式上与司法解释规定的行为方式具有相同的性质，在本罪中行为就是指违规出具金融票证的行为，即开票行为。二是行为社会危害性的严重程度同质性，“其他情节严重的情形”条款中经过对比后入罪的行为，在实施后所造成的事实性的客观危害与司法解释明文规定的行为具有相同的性质。如立案标准明确了损失数额是指给被害人造成的直接经济损失，那么在对比时就不能任意扩大违规出具行为危害性的尺度和方式。三是评价的同质性，即经对比入罪的违规出具行为必须与立案标准明示规定的行为具有同等的危害性，社会危害性的程度达到了可罚的标准。违规出具金融票证罪因“其他严重情节”而入罪的，不能表象地限制在前四种法律明示的类型化因素中，必须根据本罪的实质内涵，通过体系解释与目的解释的方法，来获取和检验“其他严重情节”的实质性特征。即在解释时必须遵循同类规则，解释的结论不能脱离罪质，不能突破该罪保护的法益。从本罪的有关司法解释来看，对行为人的行为是否符合“情节严重”的判断标准，主要是从行为所造成的客观后果上来判断，即违规出具行为的危害程度要么是给银行等金融机构造成了20万元以上的直接损失或出具金额100万元以上，要么就是存在增量因素而直接入罪，这些单一性考量因素从根本上反映的都是损害了银行的信用和国家金融管理秩序，故本罪的“其他严重情节”可以从是否给银行等金融机构的正常运转和业务发展带来一定的困扰、是否给银行或者其他金融机构带来一定量的金额损失、是否给金融信用市场造成了不稳定因素来进行评判。 5.3.2其他严重情节的综合性认定 在判断违规出具金融票证的行为是否构成情节严重时，还可能出现行为人的行为同时存在多个量的要素，但是任意一个量都没有达到单个情节严重的指标，但对案件的整体情况进行把握，也可认定为本罪“情节严重”的情形。这时，需要在准确识别案件情节的基础上，把握案件分析的整体性，采取数量标准与综合情节标准相结合的思维方式，就具体案件而言，法院应当首先根据控辩双方的陈述以及相关证据，对案件中可能影响“情节严重”认定的情节进行识别和类型化处理，并根据经验法则对不同情节的影响力进行评估。根据2010年立案标准，可以得出目前在司法实践中，影响情节严重认定的犯罪情节主要包括“是否接受贿赂”、“行为次数”、“直接损失金额”、“违规出具金融”等，这些情节的影响力在具体的个案中表现出来的大小可能有差异，具体如何需要在个体中结合相关案情具体讨论。根据2010年立案标准，对于数量等其他单一情节在具体案件中影响较大，能够直接依据这一个单一因素认定为情节严重的，法院可以直接认定为构成违规出具金融票证罪。 综合性标准相较于单一性标准而言具有补充性，故在依据综合性标准认定“情节严重”时，需要受到一定的限制。从逻辑层次来考虑，这两类标准并不是一个并列的关系，它们没有在同一层次的应用序列中，而是显而易见地存在着补充关系。在具体案件是适用单一标准还是综合标准的问题上，单一标准始终具有优先性。因此，在适用综合标准时，必须坚持一下几个原则：（1）补充性原则，这是首要性原则，因为单一标准是本罪对“情节严重”情形的经验总结与定性，只有在仅依靠单一性标准无法认定为情节严重的前提下，才能去考虑适用综合性标准。（2）整体性原则，综合标准是对没有达到单一标准的违规出具行为进行整体、全面性的判断，而不是从一个情节到另一个情节的简单套用。需要对能够影响行为人社会危害性的所有情节一一进行考量，金融案件具有复杂性的特点，所以司法机关在审判是需要缕清案件的来龙去脉，识别隐藏在案件事实中的所有情节，对其进行充分的考察。（3）综合性原则，综合标准是对个案客观事实的全局性考量。此种综合性突出表现为：第一，不是对违规出具金融票证中所有的罪行情节进行简单相加。具体案件的各个情节虽然都能从某一个方面反映行为的社会危害性，但因其性质各异，从而决定了其所表现出的的社会危害性的量也有所不同所以，在采用综合标准进行判断时，要避免用抽象相加的方法来衡量多种情节交织而体现的社会危害性及其程度。第二，社会危害性程度是对行为的一种综合性价值评价，其本身是一个诸多元素相互累加、相互影响而成的系统整体。综合考量表明需要系统性地对个案中表现出来的各个情节进行考察，进而加权计算出其社会危害性。这种通过量化计算来判断社会危害性的方法，需要各地区法官，总结办案经验，根据地域的经济发展状态，设计一套社会危害性数值计算公式模型，然后根据情节的社会危害性赋值于情节，再进行加权计算。 结语 违规出具金融票证罪在整个刑法典中是个比较“安静”的罪名，在研究讨论中也很少有学者花时间对其进行认真解读，但是该罪涉及到金融信用市场的稳定性、安全性，故又是一个不可忽视的罪名。本罪在立法上比较粗略，而理论研究上对其进行系统研究的文章也非常少见，更遑论是围绕本罪的客观要件进行专门阐述，因此有必要对本罪的客观要件进行系统深入的分析。本文以违规出具金融票证罪的客观要件为研究对象，结合刑法条文、司法解释以及学者对相关因素的讨论，较为系统地探讨了违规出具的行为对象、客观行为、危害后果三个方面的客观要素。行为对象是违规出具行为与行为的危害后果之间的桥梁和纽带，违规出具的行为作用于行为的对象来体现出行为的危害程度，违规出具行为的危害后果是衡量作用于行为对象的违规出具行为是否入罪的界限。本文从教义学的角度对金融票证作出了解释，经过分析比较国内学者的不同观点，界定了违规的范围；并梳理了本罪的三种行为方式，最后对本罪的危害后果“情节严重”进行了类型化讨论。  |
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