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2018年最高人民法院审结的关于建设工程合同纠纷的裁判文书总共925份，我们对其中119份判书决进行了详细的研读，统计出前十大争议焦点，它们分别为：工程款、工程款利息、合同效力、迟延支付工程款违约金、质保金的返还、工程价款优先受偿权、停窝工损失、工期延误的违约金、鉴定意见的异议、履约保证金。  由此可以看出2018年最高院审结的案件争议最多的就是工程款及其利息的支付，约占71%，远远超过其它争议焦点，下面我们将对十大争议焦点进行逐一详细的分析： 一、工程款 建设工程最主要的纠纷为工程款的支付，主要包括是否应当支付工程款、工程量的确认、工程款支付条件是否成就，以及对工程款的结算依据有争议等。  在将工程款的支付作为争议焦点的85份判决中，最高院对承包方主张支付工程款的支持率为76%，理由主要有：通过鉴定工程价款来确定欠付工程款数额；通过对工程款明细的质证确定工程款数额；工程未完工解除合同，完成部分质量合格；补充协议合法有效；转包合同无效，但是工程质量合格且已交付；未竣工验收，发包人擅自使用涉案工程；当事人之间对欠付工程款打有欠条。 不支持率24%，主要原因：仅有监理单位在签证单审批表上签字；通过双方签署的文件确认部分款项不属于工程款；合同未约定以《审计报告》作为结算依据；另行签订合同与中标备案合同实质性内容不一致；施工单位未完成约定工程量部分工程款不支持；工程量增加缺少签证、索赔等证据原因。 建议：第一，施工单位或实际施工人在施工过程中一定要保证工程质量；第二，在签订建设工程合同时要对工程款的计算方式及支付时间明确约定；第三，当工程款结算发生分歧时应积极协商达成结算协议，避免诉累；第四，在备案合同有效的前提下，重新签订合同或签订补充协议时注意内容是否违背备案合同实质性条款；第五、发包方在未竣工验收前不要擅自使用涉案工程；第六、规范签证程序，发现问题及时协商解决。 【裁判规则一】建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。 【案件索引】吉林民融投资有限公司、中国建筑第六工程局有限公司建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终629号】 【法院观点】案涉工程整体未竣工，属于烂尾工程，客观上无法进行整体竣工验收。中建六局、吉林省工程建设监理有限责任公司、民融公司三方于2014年6月19日共同对2013年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2013年已完工程符合设计及规范要求，故能够认定中建六局对2013年已完工程的施工质量合格。中建六局和吉林省工程建设监理有限责任公司于2014年9月28日共同对2014年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2014年已完工程符合设计及规范要求。民融公司虽未参与此次工程质量评定，但质量评定有发包方聘请并代表发包方利益的监理单位参与，故应当据此认定中建六局2014年的施工工程质量合格。民融公司虽抗辩主张《已完工程评定报告》未涵盖中建六局施工的全部工程，但其并未提出未经检测合格的具体工程内容及证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若民融公司日后有证据证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，其可另诉主张权利。据此，民融公司以工程存在质量问题为由拒付工程款，理据不足，本院不予支持。 【裁判规则二】仅有监理在签证单审批表上的签注并不能构成对计价方式的变更。 【案件索引】中厦建设集团有限公司、芜湖市鸠江宜居投资有限公司建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终423号】 【法院观点】经查，中厦公司和鸠江宜居公司就“深井降水”分项工程在招标时达成一致意见，适用2005年安徽省建设工程消耗量定额予以结算。双方于2013年4月28日会议纪要中再次确认该项工程费用按照“签证工程量套定额计算”，2013年8月31日会议纪要亦载明管井降水台班费问题，“结算根据招标文件和合同由最终审计确认”。虽然工程监理在签证单中对施工现场的具体人员安排有签注，但跟踪审计单位在其后写明“以上台班依据招标文件规定及合同约定计算”，建设单位（发包人）无为经开区管委会亦确认“计量方式为2013年4月28日会议纪要”。根据案涉《建设工程施工合同》专项条款八、工程变更“所有设计变更必须经设计、监理、跟踪审计单位、发包人书面同意方可实施。其他变更须经监理、发包人和跟踪审计单位同意”的约定，监理、发包人、跟踪审计单位并未就该项工程人工量变更采纳监理“深井降水值班人员每天10人”的意见，仍确认以定额计价方式予以结算。因此，仅有监理在签证单审批表上的签注并不能构成对计价方式的变更，鸠江宜居公司要求按照签证记录计取人工量的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、工程款利息 利息属于权利人的法定孳息，因拖欠工程款而产生的利息应当保护。  本次检索的119份判决中，争议涉及到工程款利息的判决书有30份，其中83%的判决支持了承包方关于逾期支付工程款的利息，17%的判决未支持。 支持的原因主要有：合同有明确的约定；发包人确有逾期付款的行为；承包人有垫资的情形。 未支持的原因主要有：因合同无效而无法依据约定计算利息；因发包人支付工程款条件不成就，发包人不存在拖欠工程款的情形，从而主张利息没有事实依据；承包人按照合同约定主张的利息计付标准过高；主张支付利息的起算时间没有事实和法律依据。 建议：发包方和承包方在签订建设工程合同时必须确保合同合法有效，合同中要明确约定支付工程款的时间、利息计付标准以及计付方式。若由于施工资料不完善、施工中存在工期顺延、设计变更等多种原因造成合同约定的付款时间点无法确定，不能依据原合同的约定进行付款的，应当及时完成工程交付、提交竣工结算文件。 【裁判规则】发包人主张利息时，对工程款的付款时间和欠付工程价款利息计付标准均没有约定，且工程价款也未结算的，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日计息。 【案件索引】陕西秦安建设工程有限公司、华亭中驰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终794号】 【法院观点】最高人民法院认为，双方当事人均同意解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。《建工合同纠纷解释》第十条第一款规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。据此，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除后，中驰公司应当支付相应的工程款，但并未全部支付。秦安公司主张的欠付工程款利息系按同期银行贷款利率的两倍计算的。一审法院认为，欠付工程款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护，当约定的利率违反国家规定时，则不予保护，故秦安公司主张的利息应当按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。鉴于秦安公司提起诉讼时，本案所涉工程未完工，建设工程未交付，合同约定的工程价款结算条件未能成就，故工程利息从起诉之日起计算至主张的利息截止之日。 三、合同效力 建设工程合同效力的问题直接影响到各方当事人利益的分配和责任的承担。 合法有效的合同，各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。但在合同无效的情形下，各方当事人享有的权利和承担的责任均不同。  在检索的119份判决中，涉及合同效力的有26份，其中合同有效的有11份，合同无效的有15份。 15个合同无效的案件中，无效的情形主要有三类：1.合同主体不适格，包括挂靠无效、施工人无相应的资质等；2.违法招投标或者应当进行招标而未招标签订的合同，包括未经过招投标、事先串通、明标暗定、改变实质性条款等；3.违法分包、转包签订的合同。 合同无效后，仍可参照合同结算工程款，但因承包人延期完工或工程质量与约定不符、发包人逾期支付工程款对承包人造成损失等需要主张违约责任的，无法依据合同的约定予以支持。 建议：1. 如果法律规定必须要进行招投标的项目，要严格按照招投标法进行招投标，以免因违反招投标法而导致合同无效。2.不是法律规定必须招投标的项目，一旦选择了招投标方式订立合同，也必须严格按照招投标法进行招投标。2.只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，应当避免与自然人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。3.严格按照法律规定，避免发生违法分包、转包的情形，在不违反法律规定的情况下与发包人协商一致进行分包、转包。 【裁判规则】建设工程违反法律转包给第三人的，合同无效。 【案件索引】中十冶集团有限公司华东分公司、枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2017）最高法民终462号】 【法院观点】最高人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。根据《建设工程司法解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。中兴建安公司与德圣公司签订《建设工程施工合同》后，将工程转包给中十冶华东分公司，违反法律的强制性规定，应认定无效。一审法院认为，涉案工程为关系社会公共利益、公众安全的建设项目，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，应当依法进行招投标。因中十冶华东分公司与中兴建安公司签订的施工合同及补充协议，未经招投标程序，依照《建设工程司法解释》第一条规定，上述施工合同及补充协议无效。中十冶华东分公司关于合同无效的诉讼请求，予以支持。一审判决认定中兴建安公司与中十冶华东分公司签订的施工合同无效的理由欠妥，应予纠正。 四、迟延付款违约金  在涉及迟延付款违约金的19份判决中，最高院对承包方主张支付迟延付款违约金的支持率为63%，理由主要有：付款条件满足，超过合同约定付款期限尚未支付工程款，且合同约定了逾期付款违约金；无证据证明存在违约金明显过高、显失公平的情形；在当事人约定了违约金的情况下，利息不足以弥补损失时，可主张违约金；约定的违约金过低，又无证据证明实际损失，可调整至人民银行同期贷款利息。 不支持率37%，主要原因：当事人依约支付了工程款；因情势变更导致合同无法继续履行；因合同无效导致违约金约定无效；违约金不得超过实际损失30%，实际损失无法确认的按照人民银行同期贷款利息为准上调1.3%。 建议：第一，要规范签约，明确约定工程款支付条件及违约金的计算。第二，要规范施工流程，注意保留各阶段有效文件、材料。第三，当政策或其他外界因素发生变化时要积极协商解决，并留存双方交涉文字材料。 （二）法院主要裁判规则和观点 【裁判规则一】由于双方约定违约金明显过高，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调减违约金支付标准，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金。 【案件索引】东建建设集团有限公司、青海景洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终915号】 【法院观点】对于迟延支付工程款的违约金问题，双方在《一期补充协议》《二期补充协议》的10.1条均约定“双方均不得违约，若有违约，则由违约方向履约方支付违约工程价款的每日千分之一违约金。”由于青海景洲公司未按合同约定支付工程欠款的行为已构成违约，其应承担约定的违约责任。虽一审法院已判决青海景洲公司对逾期支付工程款的部分向东建公司支付相应利息，但由于违约金与利息具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性，在当事人约定了违约金条款的情况下，如支付利息不足以弥补当事人的损失，人民法院根据当事人的约定支持违约金请求亦无不妥。本案中，由于双方约定违约金按工程款的每日千分之一向履约方支付违约金明显过高，一审法院根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益，适当调减违约金支付标准，酌定按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算违约金，属人民法院自由裁量的范围，并无不妥，本院予以维持。 【裁判规则二】合同无效，违约金约定无效，主张逾期付款违约金不予支持。 【案件索引】中国新兴建设开发有限责任公司、海上嘉年华（青岛）置业有限公司建设工程施工合同纠纷【（2018）最高法民终556号】 【法院观点】关于新兴公司应否向嘉年华公司支付逾期竣工违约金问题。案涉《备案合同》《执行合同》均系无效合同，合同中相应违约条款亦为无效条款，故嘉年华公司请求新兴公司支付逾期竣工违约金，缺乏依据，不予支持。 五、质保金的返还 建设工程质量保证金是为了保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，通过发包人与承包人的约定,从发包人应付的工程款中预留的资金。各方当事人在完全履行了各自的义务并且到期后，发包人预留的质量保证金应当返还。  本次检索的所有判决中，涉及质量保证金的判决有14份，其中支持的占比79%，未支持的占比21%。 支持的主要理由有：双方在合同中约定了质保金的返还条件，且该条件已成就；合同中虽未对质保金予以约定，但建设工程项目已竣工且符合工程质量，在满两年期限后质保金应当予以返还；建设工程虽存在缺陷，但承包人已经进行了维修，达到合同约定的质量标准，质保金应当返还。 不支持的理由：质保金返还期限未到；建设工程存在质量缺陷；合同未对质保金的返还进行约定且建设工程未竣工。 建议：在签订合同时应当对质量保证金预留、返还等做出明确的约定；在通过诉讼主张返还质量保证金时可通知主张逾期返还保证金期间的利息；在缺陷责任期内,由于承包人的原因导致工程质量缺陷的,如果承包人不维修、也不承担费用,发包人可按合同约定扣除保证金；如果在缺陷责任期内承包人认真履行了合同约定的义务,到期后承包人可向发包人申请返还保证金；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年的质量保证金就可返还；因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 【裁判规则】当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年的，可主张返还质量保证金。 【案件索引】湖南建工集团有限公司（原湖南省建筑工程集团总公司）、葫芦岛圣奥置业有限责任公司（原葫芦岛新奥置业有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终231号】 【法院观点】最高人民法院认为，涉案《建设工程施工合同》约定，预留工程款总额的5%作为质保金。质保金返还办法：从竣工验收之日起，两年内支付保修金的60%，三年内支付保修金的80%，五年内支付保修金的100%，期间若发生保修直接和间接费用，该费用从应付保修金的额度中扣除。关于质保金返还起算时间问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在本案中，结合涉案工程没有竣工验收，圣奥置业于2015年12月1日为购房者办理了入住手续交付房屋的事实，依据上述司法解释规定，应认定2015年12月1日为涉案工程竣工日期，并以此日期为计算质保金返还的起始时间。涉案房屋竣工至一审判决作出时尚不满两年，故一审判决按照双方合同约定，认定质保金的返还比例为60%，具有事实和法律依据，并无不当。湖南建工关于原审判决认定质保金返还比例有误的上诉理由，与事实不符，不能成立。剩余质保金可在到期后另行处理。 六、工程价款的优先受偿权 建设工程价款优先受偿权是为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现而设立。发包人未按约定支付价款，经承包人催告后在合理期限内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，所得价款由承包人优先受偿。  本次检索的判决中，涉及优先受偿权的有13份，其中支持率为62%，不支持率为38%。 支持的理由：发包人未按期支付工程价款；符合法律规定的支持范围，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。 不支持的理由：承包人主张优先受偿权已超过六个月的期限；因承包人的原因致使工程未竣工，发包人支付工程款的情形尚未成就；欠付工程款利息不属于工程价款的范畴，不应享有优先受偿权。 建议：权利人在主张优先受偿权时应当严格依照法律规定优先受偿权的行使条件，发包人不支付价款且经承包人催告后仍未支付的，才能主张优先受偿权；承包人在诉讼主张发包人支付工程款时应当列明优先受偿的诉讼请求；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；若超过六个月的期限，承包人只能要求发包人支付违约金或赔偿损失等主张违约责任。 【裁判观点】欠付工程款利息不属于工程价款的范畴，不应享有优先受偿权。 【案件索引】江苏广宇建设集团有限公司、江苏汇银典当有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2017）最高法民再246号】 【法院观点】关于案涉工程款利息是否也应享有优先受偿权的问题。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所造成的损失。而广宇公司上诉主张的欠付工程款利息属于因发包人国宇公司违约所造成的损失，不属于建设工程价款的范畴，不应当享有优先受偿权。 七、停、窝工损失 建筑工程施工过程中，承包人停工、窝工的风险不可避免，因发包人原因造成停工、窝工的损失应当由发包人承担违约责任；因承包人的原因造成的损失应当由承包人自行承担。  在本次检索的所有判决中，涉及承包人停工、窝工的损失有10份，其中支持的损失的占比40%，不予支持的占比60%。 支持的理由：发包人未按约支付工程款；发包人未依约提供资料、场地等。 不支持的理由：承包人没有证据证明是发包人的原因；双方已就该损失达成一致的协议。 停工、窝工的损失赔偿是承包人权力救济的一种措施，一般是因为发包人的违约导致。以上理由仅是本次检索的案件中所涉，但还包括其他因素，主要有：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的；因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的。 建议：发包人应当及时按照约定向承包人支付工程款；承包人应当依约提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，并且与承包人及时协商解决，达成一致书面协议；若发包人存在违约，承包人应及时保存和补足造成损失的证据以维护合法权益。 【裁判观点】因发包方的原因致使工程停工、拖延工期，给承包人造成的损失应当由发包人承担。 【案件索引】天津博海缘置业投资有限公司、北京住总第六开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2016）最高法民终259号】 【法院观点】最高人民法院认为，博海缘公司通知住六公司称由于受到金融危机的影响及其公司原因，原合同约定的竣工日期，经研究决定，将竣工日期顺延。因而，可以认定案涉工程施工中确实存在博海缘公司原因造成案涉工程停工，并导致工期拖延。后双方对因停工造成的损失达成了一致的协议，向承包人赔偿停工损失以及相应利息。 八、工期延误  在检索的119份判决中，涉及发包人要求承包人支付工期延误损失最高院作为争议焦点的共有10份，支持的有3件，支持率为30%，支持的原因为：承包方主张未取得施工许可证，不能确定开工日期的主张不能成立；承包人未按照补充协议承诺的时间完工；承包人因工程质量不合格进行维修导致工期延误。 不支持的有7件，不支持率为70%，不支持的原因为：发包方有提供正常施工条件的义务，因第三方阻工造成的工期延误损失应当由发包人承担；因发包人逾期支付工程款的原因造成承包人工期延误；通过开工报告、现场签证单等证据可以看出，涉案工程开工后尚存在施工条件不完备的情况，在施工中也存在设计变更、增建工程量等事实，不能认定涉案工程没有按照合同约定按期完工的责任在承包人；甲供材料未按时进场等事宜，导致工程窝工、停工、工期延误；发包方不断作出新的施工指示；发包方自行分包项目未按时完工。 建议：对承包人：因施工条件不具备（水、电、设备等原因不到位）导致施工迟延、发包人迟延支付工程款、甲供材料迟延进场、发包方变更设计导致工程量增加时要及时进行索赔，保留证据；承包人要在专用条款中明确约定提交竣工结算报告后承包人要在一定期限内答复，不予答复视为认可。 对发包人：承包人在开工前已经进场施工的，发包人要及时拍照或者通过其他方式做好证据的收集；发包人发出开工通知时要确保已经具备开工条件；承包人提交竣工结算报告后要及时答复。 【裁判规则】开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期 【案件索引】湖南顺天建设集团有限公司、益阳市资阳商贸投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再442号】 【法院观点】最高院认为：开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2012年2月1日，顺天公司提交的经济技术签证资料也能够证明项目自2012年2月1日已经开工，且顺天公司在本案诉讼中对其曾于该日期进场施工亦不否认。故虽然资阳商贸公司取得施工许可证日期为2012年9月3日，但从上述情况来看，2012年2月1日应为最接近实际进场施工的日期。顺天公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。至于案涉工程在未取得施工许可证前已经实际施工的问题，属于行政处罚范围，有关行政机关亦对该行为作出了相应的行政处罚决定，该事实不影响本院对实际开工日期的认定。 九、鉴定意见异议 在检索的119份判决中，鉴定异议的焦点主要为：一方对鉴定意见有异议，最高院作为争议焦点的总共有7份，最高院认定异议不支持全部驳回。不支持的原因为：鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定人员为鉴定机构的工作人员，且具备造价鉴定资质，鉴定程序合法；鉴定过程中，案涉双方分别向鉴定机构提供了签证单、工作联系单等资料，鉴定机构系根据人民法院已经质证的相关资料，依据鉴定规则作出鉴定结论，不存在依据未经将未经质证的材料作为鉴定依据的情况；司法鉴定意见编号不规范及未履行回避告知程序的情形不影响鉴定意见的效力；认为鉴定意见漏项、缺项，但是没有证据证实；案情调查可以采用听证会、专项询问、现场勘验等形式，但并非案情调查的必经程序，鉴定未组织双方当事人进行听证、专项询问，也未进行现场勘验，程序违法；双方约定以固定总价结算，申请鉴定不予准许。 建议：当事人双方委托法院鉴定，提交鉴定材料要慎重、全面，对于法院组织对鉴定材料的质证要重视，必要时可邀请专家提前介入参与质证，对于经过法院委托出具的鉴定意见，除有鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形等外，推翻该鉴定意见或申请重新鉴定难度较大。收到鉴定结论后及时向专家请教，及时提出异议。 【裁判规则】鉴定意见编号不规范及未履行回避告知程序的情形，不影响鉴定意见的结论 【案件索引】牡丹江市第一人民医院、黑龙江四海园建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终828号】 【法院观点】最高院认为：经一审法院组织双方当事人质证及鉴定人员出庭答疑，双方当事人再次提交部分补充证据并经质证后作为鉴定依据，利瑾公司遂出具4.9鉴定意见。因此，虽然根据黑龙江省哈尔滨市司法局出具的《答复》内容，5.5鉴定意见和4.6鉴定意见编号不规范，但不能据此认定鉴定程序违法，鉴定意见缺乏真实性。《司法鉴定程序通则》第三十条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”4.6鉴定意见和4.9鉴定意见系根据双方当事人在鉴定过程中提交的新的鉴定材料作出的补充鉴定，鉴定人员、鉴定委托时间相同符合上述规定。从黑龙江省哈尔滨市司法局出具的《答复》内容看，利瑾公司仅存在司法鉴定意见编号不规范及未履行回避告知程序的情形，虽然利瑾公司未履行回避告知程序，但本案并无证据证明利瑾公司存在依法应当回避而未回避，从而影响鉴定意见的违法情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第一医院申请重新鉴定，需符合上述重新鉴定的法定情形。如上所述，第一医院主张材料采购合同未经质证，与事实不符；鉴于第一医院主张原审对软件版投标报价书未经质证，本院组织双方当事人进行了质证，该证据的真实性、合法性均应予确认，利瑾公司作出的电气工程部分鉴定意见并不存在明显依据不足的问题。因此，本案不存在必须对案涉工程总造价重新鉴定的法定情形，第一医院申请重新鉴定理由不能成立，本院不予准许。 十、履约保证金 在检索的119份判决书中，争议焦点涉及到履约保证金的判决书有6份，全部支持了承包人主张履约保证金及其利息的请求。 支持的理由主要有：1.合同约定；2.法律规定：3.《合同法》第五十八条;工程竣工后施工合同已经解除，承包方向发包方发出《关于缴纳履约保证金的通知书》约定返还；关于履约保证金利息，因双方当事人对计算标准并无约定，按年利率24%计算缺乏法律依据，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 建议：对于承包人:1.在合同中明确约定履约保证金的数额、返还期限、逾期返还违约金；2.工程竣工或者合同解除后承包方要及时向发包方以书面方式要求返还； 对于发包人:要明确约定履约保证金的缴纳时间、数额、是否计息、扣除条件等，若已经要求承包人缴纳履约保证金就不能再扣除质量保证金。 【裁判规则】建设工程施工合同无效，承包方在竣工验收之前退还履约保证金的，不属于逾期退还。 【案件索引】重庆大雍建设（集团）有限公司、内江市正达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再471号】 【法院观点】最高院认为：关于履约保证金利息、担保借款利息、补偿金等共计335万元及利息509.2万元和拖欠工程进度款利息441332元的问题。大雍公司主张上述款项的依据为其与正达公司形成的《协议书》，由于包括《协议书》在内的案涉合同已经被认定无效，大雍公司再依据《协议书》主张上述款项，缺乏依据。关于305万元履约保证金的逾期利息问题。大雍公司申请再审称，正达公司虽已退还305万元履约保证金，但正达公司已退还的305万元履约保证金存在逾期退还的情形，故正达公司还应依约支付逾期退还305万元履约保证金的利息。经查，案涉工程于2015年6月17日进行综合竣工验收。大雍公司在提审审理中自认正达公司已分别于2012年3月30日、2014年9月1日、2014年10月12日退还履约保证金105万元、100万元、100万元，共计305万元。本院认为，本案《建设工程施工合同》无效，双方不能再主张依照该合同约定的期限退还履约保证金。故正达公司在工程竣工验收之前已经退还的履约保证金，不属于逾期退还，大雍公司要求其就该305万元保证金承担逾期退还的利息，缺乏依据。双方一致确认，大雍公司共向正达公司缴纳履约保证金400万元，对正达公司已于工程竣工验收前退还前述305万元履约保证金，双方无争议，对于是否另有95万元履约保证金未退还，则各执一词。正达公司主张其已按照大雍公司的指示支付给第三方劳务公司，但未能提供大雍公司指示支付的凭据，故本院认为正达公司未能证明其已经退还了该95万元履约保证金，仍应向大雍公司承担退还履约保证金的义务。由于正达公司已于本案再审审查期间的2018年10月15日向大雍公司支付了95万元，故95万元保证金虽已退还，但还应承担自工程竣工验收的2015年6月17日之日起至2018年10月15日止的相应利息。 除了上述十大争议焦点，还涉及到工程质量、诉讼时效、发包人连带责任、是否竣工、诉讼主体是否适格、设备材料损失、验收资料等问题。 作者：魏存仪律师团队 |
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