民诉二审程序

第二审程序

一、二审的概述 都是因上诉而产生，无二审抗诉，二审抗诉是刑诉所特有，只有再审抗诉。

内容	一审	二审
发生原因	起诉权	上诉权
审理对象	当事人之间的争议	上诉请求的有关事实认定的法律适用问题 即有限审，刑诉是全面审
任务	确认当事人之间的民事权利义务关系，解决民事纠纷	不仅要解决纠纷，还担负着监督下级人民法院审判工作的任务，以保证审判活动的正确性
适用法院	四级人民法院	中级以上人民法院
适用程序	既可以适用普通程序，符合法定条件的，也可以适用简易程序	适用二审程序
审判方式	必须开庭审理	对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理原则也要开庭，只是没有这三新可以不开庭。
审判组织	既可以采用合议制，一审争议案件可有陪审员也可以依法采用独任制	一律实行合议制，并且其组成人员只能是审判员 不能是陪审员,因为陪审员只能参加一审争议案件
裁判效力	除法律规定不得上诉的以外，在法定期限内，当事人有权上诉	一经宣告或送达，即发生法律效力，即使当事人不服，也不得上诉

二、上诉

上 诉 对 象	可 上诉	⑴判决：原则上都能上诉。 ⑵裁定：只有不予受理、驳回起诉、管辖权异议的裁定。例外为小额诉讼，也是一裁终审
	不能 上诉	⑴非讼程序的裁判。  ⑵第二审法院的终审裁判以及最高法院的一审裁判。 ⑶调解书不能上诉。有问题再审救济  ⑷小额诉讼的裁判。
适格 的 上诉 人	一审的原告和被告、有独立请求权的第三人。 【陷阱点拨】无独立请求权的第三人只有被判令承担实体义务时才有权上诉。这是无独三附条件行使上诉权，即只有被判承担责任的情况下，才能做上诉人。也就是说只有做上诉人时才附条件，如果是被上诉人则不附条件。此时联想无独三不能做的五件事：不能提管辖权异议；放弃、变更诉讼请求；申请和解、撤诉。 【陷阱点拨】委托代理人必须要特别授权才可以上诉。特别授权事项，变承解放+反上
上诉 人 的列 明	⒈提起上诉的人即为上诉人，对方如果没有提起上诉，那么就是被上诉人。针对的是简单的一对一型民事案件。 ⒉双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。此时没有被上诉人 ⒊必要共同诉讼中上诉人与被上诉人的确定：（对应法则－关键看上诉请求成立谁有损失） 第一，该上诉是对与对方当事人之间权利与义务分担意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明。 第二，该上诉仅对共同诉讼人之间权利与义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。 第三，该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利与义务分担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。必要共同诉讼中一个诉，不可分，每一个诉讼当事人都必须参加诉讼。在必要共同诉讼中，一个共同诉讼人的行为经其他共同诉讼人同意，对其他共同诉讼人都有效，例外就是只有上诉不用经其他诉讼人同意；但一审不可分，二审也不可分。我上诉不用经你同意，但我上诉了，其他未上诉的都要一起来到二审。判断谁是被上诉人的方法是对应法则，即将一审的结果与二审的上诉请求对应，看如果上诉的请求实现了，谁有损失，谁就是被上诉人。见例2， 2、（07-43）甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？ Ａ、报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告 Ｂ、报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人 Ｃ、报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告 Ｄ、报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人 结合案例和上述方法对比如下： 一审：①甲1万，报3万。②甲与报道歉 二审：①甲2万，报2万。②甲×道歉 对比：甲原来1万，现在2万，有损失；甲为被上诉人。乙丙都是4万，没损失，但仅有甲的道歉，没有报社的道歉，有损失，因此，乙丙为被上诉人。 判断谁为被上诉人还有一个方法就是对谁不服理论，对自己人不服，自己为上诉人，同伙为被上诉人，其他人按原审地位列明，如果对对方不服，列对方为被上诉人，同伙按原审地位列明，如果对同伙和对方都不服，则都列为被上诉人。结合例题，报社原来被判赔3万，现在要求被判2万，是对同伙不服，同伙为被上诉人，原来是自己和甲都要对乙丙道歉，现在是只要求甲向乙丙道歉，自己不应向乙丙道歉，此时是对乙丙不服，乙丙为被上诉人。此题答案：B。 1、（13-48）甲对乙享有10万元到期债权，乙无力清偿，且怠于行使对丙的15万元债权，甲遂对乙提起代位权诉讼，法院依法追加乙为第三人。一审判决甲胜诉，丙应向甲给付10万元。乙、丙均提起上诉，乙请求法院判令丙向其支付剩余5万元债务，丙请求法院判令甲对乙的债权不成立。关于二审当事人地位的表述，下列哪一选项是正确的？ Ａ、丙是上诉人，甲是被上诉人        Ｂ、乙、丙是上诉人，甲是被上诉人 Ｃ、乙是上诉人，甲、丙是被上诉人    Ｄ、丙是上诉人，甲、乙是被上诉人 例1：代位权诉讼中想到被起诉的人为被告，原债务人为第三人，只有判其承担责任中，无独三才承担责任，此题中，乙作为甲乙债务纠纷中的债务人，在甲丙代位诉讼中为第三人。因此题并未判乙承担责任，因此乙不具有上诉人资格，不能上诉，因此BC错误，只有丙是上诉人，又因为判断谁是被上诉人的标准是上诉请求成立，谁有损失谁是被上诉人，此题如果请求成立，只有甲有损失，因此只有甲是被上诉人，答案：A。
上诉 期限	⑴判决：不服判决的上诉期间为15日。⑵裁定：不服裁定的上诉期间为10日。 ⑶涉外案件境内无住所的：30日。   不区分，判决裁定，且是住所标准，不是国籍标准。例如一个涉外案件中，国内有住所的一方上诉期为15日，无住所的上诉期为30日，且可延长，但由法院决定。此时上诉期分别计算，国内有住所，上诉期15日，国内无住所的上诉期30日，但生效以后一个30日内届满为准才生效。
程序 要求	⑴上诉法院：只能向一审法院的上一级法院提起。民诉上诉必须交上诉状，但刑诉中上诉可口头。⑵必须提交上诉状（书面）。上诉状应当通过原审人民法院提出，当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。 【注意】二审法院的确定，即上诉法院与提起上诉的途径不同。
上诉撤回	⒈第二审人民法院判决宣告前，上诉人可以申请撤回上诉。 ⒉是否准许，由第二审人民法院审查后裁定。 【提示】当事人申请撤回上诉，法院一般允许，但有例外，即如果第二审人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。 ⒊不同时间撤回上诉对一审裁判的效力影响也不同： ⑴在上诉期内撤回上诉的，不得再次上诉，判决是否生效取决于其他当事人在上诉期内是否上诉。 ⑵在上诉期满后的二审过程中撤回上诉，法院裁定后准许后，一审判决即生效。区分上诉期内和上诉期满撤回上诉是解决一审文书何时生效的问题，上诉期内撤回上诉虽不能再上诉，但对方可以上诉，如果上诉期满后撤回上诉，此时判决立即生效。 注意：当事人在二审程序中不仅可以申请撤回上诉，也可以申请撤回起诉。关键看向谁撤，向原审是撤回起诉，向二审是撤回上诉。修改后的民诉法司法解释第338条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”

三、 二审的审理

审理 范围	原则	仅限于对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 【关联考点】区别于刑诉的全面审查原则民诉中有限审为原则，但也有例外。
	例外	如果发现在上诉请求以外原判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，应当予以纠正。
审理 方式	原则	应当开庭审理；【注意】一审案件必须开庭审理
	例外	司法解释规定了如下四种情形可以不开庭： ⑴一审就不予受理，驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件； ⑵当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件； ⑶原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件； ⑷原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。 民诉二审以开庭为原则，无新的证据、新的事由和新的理由，可以不开庭。针对裁定的，法定驳回的，法定改判的，法定发回
审理地点			可以在本院进行；可以在案件发生地进行；也可以在原审人民法院所在地进行。
审判组织			应当组成合议庭审理，且只能是审判员。二审必须审判员合议

四、二审中的调解

调解不成的，发回重审 法院之过

⒈一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，调解不成的，发回重审。⒉必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人在一审中未参加诉讼，调解不成的，发回重审。以上为漏人、漏事，法院之过，法院先调，调不成，发回重审。必须参加诉讼的当事人指必要共同诉讼人，有独立请求权第三人也可以在二审中参诉，因为如果不让他们参诉，他们有可能通过再审或第三人撤销之诉救济。而此时由于判决已经生效，此时如果改判了，有可能影响生效判决的效力，因此，为使生效判决得到维持，允许他们在二审参诉，让他们在判决未生效前得到救济。 ⒊一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。 注意：在上述情形下若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可一并裁判。

调解不成的，告知当事人另行起诉 当事人之过

⒈在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 ⒉在第二审程序中，原审被告提出反诉的，就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 【考点提示】第二审人民法院调解成功的案件应当制作调解书，调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。可以不制作调解书的案件指调解维持婚姻、收养关系的、即时履行的案件，注意是可以不制作调解书，言外之意是也可以制作调解书，但仅限于在一审中，如果在二审中必须制作调解书，因为二审通过调解可能改变一审的内容，因此二审必须做调解书。二个目的：一个是为了结案，一个是为了使一审判决失效。但注意上，此外法律规定是调解书一经签收，一审裁判视为自动撤销，不用在调解书中写撤销一审裁判的字样。 注意：在上述两种情形下，若双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。即双方自愿放弃上诉权，并同意二审并审理的，二审可一并做出裁判。    变更、反诉应在法庭辩论终结前，但三大本是举证期限内

五、二审中的和解 

二审中和解后的结案方式	⒈法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；与一审一样，一是制作调解书，二审申请撤诉，可制作判决书的是涉外案件和精神病离婚
	⒉因和解而申请撤诉，此时可撤起诉，也可撤上诉，关键看向谁撤，因为是意思自治，因此没有例外，都允许。经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

六、二审的裁判

（一）对一审判决提起上诉案件的处理

判决驳回上诉，维持原判		原判决认定事实清楚，适用法律正确的。民诉中是判决对判决，如刑诉中是裁定驳回，维持原判决。 注意：原判决、裁定认为事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
依法 改判	应当改判		原判决认定事实错误或适用法律错误的，依法改判、撤销或变更。
	可以改判		认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，二审人民法院可以查清事实后改判。这里改判、发回无顺序但按二审再审的优先选改判
发回 重审	可以发回		认定基本事实不清的，二审法院可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
	应当 发回		原判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回重审。具体包括以下几种情形： ⒈审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的； ⒉应当公开审判未进行公开审判的； ⒊未经开庭审理而作出判决的； ⒋审判组织的组成不合法的； ⒌适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的； ⒍无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的； ⒎剥夺当事人法定的诉讼权利，严重影响公正审判的。
	调解 不成 再发回		①对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决、调解达不成调解协议的。 ②必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人在一审中未参加诉讼，调解达不成调解协议的。 ③一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，进行调解达不成调解协议的。
	发回 次数		修改后的《民事诉讼法》第170条第2款对发回次数进行了限制：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。二审发回给一审，用一审普通程序仍可上诉，上诉后不能发回，只能改判
撤销原判， 驳回起诉		第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院审理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。
撤销原判， 移送其他法院		二审法院认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。

（二）对一审裁定提起上诉案件的处理

⒈第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律适用裁定。 ⒉对于原裁定认定事实清楚、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维持原裁定。 ⒊查明一审人民法院作出不予受理的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理； ⒋查明一审人民法院作出的驳回起诉的裁定有错误，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。 ⒌查明第一审人民法院作出的管辖权异议裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院继续审理或移送给有管辖权的人民法院进行审理。