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【实务前沿】董晓华博士:企业刑事法律风险防控机制构建

2019-04-16  南国红叶L...

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刑事诉讼法一本通:中华人民共和国刑事诉讼法总成(第13版)

作者:刘志伟,魏昌东,吴江 编

当当

企业刑事法律风险防控机制构建

董晓华

企业刑事法律风险是指企业及其职工因涉嫌犯罪或成为犯罪对象,给企业财产权和企业人员人身权所带来的风险。不同于民商事风险仅造成经济损失,刑事法律风险会给企业人员带来牢狱之苦,也会给企业带来灭顶之灾。近年来,越来越多的民营企业或企业家因涉嫌刑事犯罪而破产倒闭或锒铛入狱,因而刑事法律是悬在企业和企业家头上的“一把剑”,企业和企业家稍有不慎,就会遭遇风险。

       但是很多企业负责人都缺乏刑事法律防范的意识,将主要的精力和时间集中于企业的管理,重心是企业的发展壮大,能够意识和规避企业经营所产生的民商事法律风险,却忽略了企业及其自身可能面临的刑事法律风险。无数案例告诉我们:忽视刑事法律风险防控的后果是企业和企业家不可承受之痛,刑事法律后果足以让一个企业瞬间瓦解,让企业家的人生顷刻颠覆。那么,如何防范刑事法律风险,如何在风险来临时准确应对,本文将重点谈一谈企业刑事法律风险防控的意义和路径。

      一、  刑事法律风险的危害

刑事诉讼程序是由国家公权力主导的,从侦查机关立案开始,无论是犯罪嫌疑人还是被害人,都只能配合司法机关。民事诉讼程序中,当事人可以撤诉或和解,可以选择主张或放弃自己的权利。而刑事诉讼程序中,当事人能够撤案或和解的范围很小,且需符合法定的条件,重要的是需要经过司法机关的同意。因此,刑事法律风险的后果是不可控的。以下笔者从四个方面展开对刑事法律风险的探讨,也可以说是随着刑事诉讼程序的推进所呈现出来的四个后果。

(一)经营受阻

刑事诉讼程序的推进常伴随着强制措施的运用。比如对犯罪嫌疑人刑事拘留或逮捕,对企业账户冻结,对涉案财产查封、扣押等,这些刑事强制措施一旦决定是很难逆转的。人身自由被限制后,与外界的通讯、联络变得异常困难,开展生产、经营几乎成为不可能。企业账户被冻结、财产被查封或扣押则是限制或剥夺了正常的交易,想维持企业基本的经营活动也困难重重。许多企业因涉嫌犯罪被采取强制措施后,基本处于停业或停产状态。等到刑事诉讼结束,已经元气大伤,恢复曾经的繁荣难上加难。

(二)商誉受损

商业信誉的形成是一个漫长的积累过程,而消失则是一瞬间的事情。刑事诉讼程序都是公开的,企业一旦涉罪,很快会被社会各方面了解,特别是上市公司就涉及的诉讼必须披露。在互联网和自媒体发达的今天,消息能在几分钟内传遍全国,越是知名企业,传播面越广。企业涉罪被公开知悉后,其经营能力、偿付能力、存续能力等都会受到质疑,合作伙伴和客户通常会要求提前履行债务或取消、中断合作。且刑事诉讼带给企业的负面影响会持续很久,不容易消除。商誉是企业的生命线,一旦受损,对企业打击巨大,甚至是致命的打击。很多企业因一个偶然事件致商誉受损,从而导致无法继续经营并破产的实例并不鲜见。即使企业能够存续,也将用很长时间、花费很大精力来重新建立商业信誉。

(三)人身权和财产权被剥夺                      

    经过漫长的刑事诉讼,一旦被定罪,则企业人员的人身权和企业财产权都会面临严厉的处罚。企业会被处以罚金,使企业经济实力一定程度上被削弱。而企业人员的人身权则被不同程度的剥夺,经济犯罪虽然已取消死刑,但最高刑是无期徒刑,起点刑通常也是三年以上有期徒刑。对企业人员来说,不仅仅是在几年内剥夺人身自由,还有更长远的负面影响。根据《公司法》的规定,企业人员因经济犯罪被判处刑罚后,将来再在公司任职,将受到一定的限制。因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年不得再担任公司的董事、监事及高级管理人员。

       (四)企业的终结性风险

  孙学光在《中国企业寿命探析》一文中曾指出,我国企业的平均寿命是6-7年,中小企业、民营企业的寿命更短,平均只有2.9年,其中一个重要原因就是企业缺乏有效的风险防控尤其是刑事风险防控,导致企业涉嫌刑事案件,面临终结性风险。虽然刑法没有规定涉嫌犯罪的企业必须吊销营业执照,但事实上却严重阻碍了企业的继续经营,甚至导致无法存续。特别是民营企业,如果没有健全的现代管理制度,对企业负责人的人身依附性很强,一旦企业负责人被判处刑罚,就没人再经营下去。即便有其他人能够经营,企业的商誉也被损毁殆尽,难以经营。刑事诉讼通常会导致企业资金链断掉、主要经营负责人无法工作、商誉严重受损失去市场和客户等直接后果,任何一个都可能带给企业终结性风险。

      二、  刑事法律风险防控机制的构建

刑事法律风险防控机制的构建,笔者认为应具备三个要素:理念、人、制度。理念指的是要转变以往对刑事法律风险不重视的思想,将刑事法律风险的防控放到企业生死存亡的高度来认识。人,指的是要有专业的人、专门的人来从事刑事法律风险的防控。

而制度则是笔者要重点谈的内容,制度建设是防范风险的主要手段和途径,完善的制度不受人事更替影响,能够稳定而持续地发挥作用。从制度发挥作用的阶段来划分,制度建设分为三个方面,分别是事前预防机制,事中处置机制和事后完善机制。

(一)事前预防机制

事前预防机制是通过完善的内部管理体制和风险防范预警机制,未雨绸缪,避免刑事法律风险的发生。通过建立刑事法律“防火墙”,防患于未然,将法律风险挡在企业发展之外,使企业实现可持续发展。建立事前预防机制应当经过这样几个步骤:

1.查找风险点,给企业进行全面体检。企业因经营范围、经营模式、管理制度不同,存在的风险各不相同,因此没有哪一套风控制度具有普适性。要想预防机制起作用,必须量体裁衣,先找准各个环节潜藏的风险。因此对企业各项制度、经营的各环节都要进行一遍全面的树理,查找漏洞、风险可能存在的地方,为下一步建立具有针对性的风控制度打下可靠的基础。查找风险点通常有以下几种方式:其一是对企业各岗位职责,尤其是高管人员的岗位职责进行检视。主要查找权力行使的条件和程序有没有不受监控的脱管环节,从而防止高管能够任意妄为。如某企业股东兼经理,由于和其他股东发生了经济纠纷,就侵占了企业几千万,其他股东不得不报案,通过司法机关才将款项追回。如果制度完善,该股东又怎么能利用职权将几千万装进自己腰包呢?其二是对企业的管理制度,包括人事管理、财务管理及经营管理制度等进行梳理。重点查找有没有违法的规定和不受监督制约的环节。如某企业会计把单位几百万悄悄拿走炒股,本想赚了钱就转回来,结果几个月后基本赔完,没有还款能力。直到他投案自首,单位才发现几百万被挪用。正是不完善的财务制度给了会计以可乘之机。其三是对企业已发案件(包括刑事和民事)进行收集整理,归纳特点,找到企业易发风险点。如某著名牛奶企业,是由送奶工向订奶户收钱,但却没有要求送奶工及时上交,某送奶工手里积累了6万元左右货款后起了贪念,携款潜逃。如果要求送奶工及时上缴货款,该案也许就不会发生。

2.建立风险防控机制。在前述查找风险点的基础上,对照现有法律规定,对存在风险的制度进行修正,或建立新的防范制度。有的企业制度本身就存在违法的内容,比如有的企业授权销售人员按比例给客户回扣,还有完整的报销流程,该行为是典型的单位行贿罪;有的企业制度赋予部分岗位权力太大,缺少监督制约,为滥用职权留下隐患;有的企业对财务制度监管不严,为某些人钻漏洞制造空间;还有的企业财物的保管制度疏漏明显,使盗窃或侵占行为有机可乘,诸如此类,不一而足。

没有风险隐患的制度应该具备这样几个特点:首先,制度本身的规定要合法合规,不仅要符合法律,还要符合政策、主管部门的规定以及党内规定等。如国有企业的财产权和人事权不同于民营企业,其行使要受到更多的限制,履行更多的程序。其次,各项权力都应有监督、有制约,不受监督制约的权力被滥用的可能性是极大的。孟德斯鸠曾说过“一切有权力的人都爱滥用权力,直到有限制的地方为止。”第三,对外的重大投资和交易行为要经过刑事合规审查。通常情况下,公司的重大投资和交易行为都会经过法律合规审查,但都是从民法、经济法角度,甚少从刑法角度进行审查。但刑事合规审查却是很有必要的,如单位集资行为把握不好边界就会涉嫌非法吸收公众存款罪,单位贷款行为也有可能涉嫌骗取贷款罪、贷款诈骗罪或高利转贷罪。

制度建设中还应该包含定期的法律培训和宣传,对全体员工进行刑事法律方面的培训和宣传。一方面是了解基本和常见的犯罪及其成因,在企业的日常经营过程中,准确把握罪与非罪的界限。有些企业确实是对刑事法律了解不多,总觉得自己离犯罪遥远,实际上,稍有不慎就会触犯刑法。比如某企业员工因奖金和单位发生纠纷,该员工气不过,就将单位的电脑等财物搬走,被单位以盗窃控告。另一方面是警示教育,以身边的真实案例时刻提醒企业员工,自我约束,克制贪念,远离犯罪。

3.检查落实。制度最重要的生命力不在于制定,而在于执行。所以在制定制度后,不能成为一纸空文,束之高阁,而应经常检查落实情况。通过检查,发现贯彻落实过程中存在的问题,及时解决或修订。一般来讲,凡是有监督制约的地方,一定会增加程序成本,降低效率,更重要的是制约了权力主体的自由裁量权,因此会受到权力主体的积极抵抗和消极回避。也有人担心企业是经营主体,要快速应对市场变化并及时决策。权力过分被监督,将使权力主体束手束脚,影响其决策效率和领导力,从而影响企业的经营能力。笔者认为这种担心是不必要的,权力的监督制约多是程序性的,是给权力的行使多一次论证,多一道把关,避免权力的任意和草率,而最终还是由权力主体进行决策。因此要有专门人员检查权力行使的过程和制度执行的情况,发现有职权滥用或监督制约程序被省略的情况立即纠正,一定要强化制度的严肃性和规范性,任何人都不能脱离制度的约束。

(二)    事中处置机制

当法律风险来临,而具体的危害结果还没有到来时,应当积极配合,准确应对,妥善处理,争取最低程度的损害结果。此时,一定要抓紧时机,采取应对措施越早越好。及时处置,有可能消弭风险,也有可能降低风险,至少也能转被动为主动。风险应对,主要有以下几个环节:

1.调查了解,分辨风险类别。当刑事风险来临时,就必须向专业人员咨询。通常这几种情况下要立即采取行动:就某具体事项被司法机关、监察部门、税务部门询问或者立案调查;单位或个人被举报、控告;单位财产发生重大损失;合作单位或个人因与本单位相关业务而被刑事立案。各种情形不一而足,只要意识到有不可控制的刑事风险,就必须立即向专业人员寻求帮助。

专业人员对是否存在刑事法律风险进行诊断,对企业或者自然人所从事的相关活动是否涉及犯罪进行全面调查,对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析。通过调查了解,确定行为的法律性质,如果是普通的民事法律关系可以通过民事诉讼来解决;如果面临行政处罚,则要依照行政处罚法和相关法规、规章等规定,积极应对行政处罚。如果涉及刑事法律,则针对各个行为的性质和严重程度,根据法律规定,明确指出这些行为究竟构成哪些罪名,可能导致的结果是什么。

2.采取最优应对策略。在明确了风险的性质和类型后,就要立即采取相应处置措施。对于企业被侵害的风险,如被合同诈骗、被盗窃等,要在立案前辅助、指导企业及其法定代理人进行刑事控告,推动侦查机关立案侦查,并在侦查过程中配合公安机关的工作,尽快锁定嫌疑人,查封、扣押涉案财物,挽回经济损失。对于企业涉嫌犯罪的风险,则应当在法律允许的范围内,提出具体补救措施,或是使行为改变性质,或是减轻罪责。如涉嫌逃税犯罪,应立即补缴税款;涉嫌贷款诈骗、骗取贷款罪等,应立即归还贷款;涉嫌合同诈骗,立即退回相应款项、还清相应债务、补齐相应合同等;企业人员涉嫌职务侵占、受贿、行贿等犯罪,则立即退缴赃款并主动投案自首。总之,只要刑事风险来临,不能坐以待毙,要主动、准确应对,争取无罪化处理或罪轻处理,为企业及其人员争取最大利益。

3.由专业人员协助参与刑事诉讼。如果进入刑事诉讼程序,则必须有专业人员协助。刑事诉讼程序涉及公检法三个部门,适用刑法、刑事诉讼法和无数的司法解释,案件经过侦查、审查逮捕、审查起诉、审判等基本环节,还有可能经过上诉或抗诉、复议、复核、申请再审等阶段,无论是实体还是程序均比较复杂,普通人都不熟悉,包括一些不专门从事刑事辩护的律师也不能胜任该项工作。因此进入诉讼后必须有专业人员协助,帮助当事人了解相关罪名的构成要件及证据标准,指导当事人在每个诉讼阶段正确行使诉讼权利,使当事人能够对照犯罪构成要件进行自我辩护。无论是被害人,还是犯罪嫌疑人,都可以由专业人员担任诉讼代理人或辩护人,通过细致的分析行为性质、调查取证以及与司法机关的有效沟通,从实体和程序两方面充分保障当事人的权益,将损害程度降到最低。

(三)事后完善机制

亡羊补牢,为时未晚。每一次惨痛的教训都能总结出有益的经验。刑事法律风险处理完毕后,应立即进行总结和再检视,查找风险发生的原因,重构更加严谨的制度。如果制度存在漏洞给犯罪留下可乘之机,说明事前的风险防控机制还不够完善,应有针对性的修正制度,弥补过失。如果是制度执行不利,则在执行上狠下功夫,强化日常的监督落实。如果是因为不熟悉刑事法律发生的案件,说明法治培训和宣传还不够,应继续加强培训力度,扩大培训覆盖面,拓展培训的深度。如果是廉政方面的问题,则应强化廉政教育,警钟长鸣。如果犯罪完全是意外或不可控的,也应该从偶然性中找到必然性,在常规制度之外增加防控风险的多元化机制。

董晓华

北京市地平线律师事务所顾问

刑法学博士、管理学博士后

在北京市区级、市级检察院工作17年,任检委会委员及公诉、审查逮捕等部门负责人

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