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精选优质论文，集萃法官智慧，立足司法实践，繁荣应用法学。 编者按 2016年12月《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》施行，旨在充分发挥保全制度的作用，以保全促调解、促和解、促执行，降低申请执行人权利落空的风险。本文通过对某区法院财产保全数据的梳理分析，揭示了财产保全制度的功能、影响保全的因素及低水平供给状态，分析了影响财产保全功能有效实现的问题与障碍，并提出财产保全制度的优化路径。本文获全国法院系统第30届学术讨论会二等奖。 作 者 简 介 庞申威 上海市普陀区人民法院立案庭法官助理。   财产保全制度的运行现状、实践困局 和优化路径 为网络发布方便之宜，已删除脚注 ↓↓收听语音版请点击播放↓↓ 语音版 【论文精选】第30期 来自中国上海司法智库 00:00 21:54  2016年12月1日，《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（“财产保全若干问题的规定”）正式施行。至此，财产保全的制度构建已基本完成。从目标上看，财产保全被寄予高效化解纠纷、攻克“执行难”的期待。如最高院在《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》中指出的，以保全促调解、促和解、促执行，从源头上减少进入执行程序的案件数量，降低申请执行人权利落空的风险。那么，实践当中该预期目标能否实现？新规定实施一年多来，财产保全制度运行情况如何？对此，本文将通过数据予以呈现。之后，分别利用法教义学、法经济学方法分析财产保全功能有效实现的障碍以及当事人面对保全时的行为模式，并在此基础上指出优化路径。 一、运行现状：财产保全制度的 实证考察 笔者以S市P区人民法院为考察对象，统计了该院2017年的财产保全数据。  （一）全景鸟瞰：财产保全案件的案由分布  2017年，该院新收案中共有912件进入到财产保全程序，分布在78个案由中。如图1所示，前十大案由的案件量占比近80%，其中民间借贷与买卖合同纠纷数量最多，分别为389件与106件。  （二）功能检验：财产保全 对审判、执行的促进作用 对于财产保全功能的理解包含两个层次，其一，实施财产保全将对审判、执行产生促进作用；其二，财产保全到位率越高，前述作用越显著。下面将通过数据进行检验。 1、财产保全实施对审判、执行的影响 笔者随机抽取了民间借贷、买卖合同纠纷各100件，其中每个案由按照是否包含财产保全进一步分为2组各50件，统计结果见表1。  相较于“未保全”，“保全”列下的缺席判决率、撤诉率、进入执行率、终结本次执行率较低，而调解率、和解率、执行完毕率较高。换言之，抽样结果表明财产保全有助于促调解、促和解，减少案件进入执行程序的数量，降低撤诉率、缺席判决率。同时，也有助于确保执行效果（执行完毕率），减少原告权利落空的风险（终结本次执行率）。 2、财产保全到位率对审判、执行的影响 对由保全对象仅为存款的237个案件所组成的样本进行相关性分析，结果见表2。  如表所示，财产保全到位率与缺席判决率、撤诉率、案件进入执行率具有弱的负相关性，与和解率具有弱的正相关性，而与调解率不存在相关性。换言之，财产保全到位率越高，和解可能性越高，被告缺席判决、原告撤诉、案件进入执行的可能性越低，但调解可能性不一定越高。 3、财产保全制度功能小结 数据分析基本印证了财产保全制度的功能预设，即有助于促和解、排除审判干扰因素（缺席判决、撤诉）、减少案件进入执行程序的数量。而且财产保全到位率越高，前述作用越显著。与此同时，财产保全有助于提升调解率，但财产保全到位率越高，调解率不一定越高。那么，应当如何解释财产保全到位率越高，和解率越高，缺席判决率、撤诉率、案件进入执行率越低，调解率不一定越高（命题一）？  （三）模型初探：保全效果 对申请人行为模式影响的定性分析 笔者统计了所有财产保全案件中的1104个保全对象的选择率及完全保全率。图2显示，房产、存款的选择率最高，分别达49%、36%，其余车辆、股权等次之。 表3显示，支付宝、存款的完全保全率不足16%；执行款次之，达82.35%；其余均超过90%。 通常，保全效果好的对象选择率应当更高，但数据显示保全效果较差的存款选择率竟高达36%。原因可能是存款的保有量大、且信息相对容易掌握，导致基数较大，但在仅有存款可供冻结的情况下保全比例其实并不高。如表4所示，虽然70%的民间借贷纠纷中原告通过银行转账记录掌握了被告的账户信息，但仅有10%的案件对存款采取保全措施。 当然，用完全保全率评价保全效果并不准确。例如，被完全保全的某套房产系按份共有，且被申请人的份额仅占其中一小部分，导致实际保全到位标的额远低于诉请标的额。而若使用财产保全到位率评价保全效果显然更为合适。那么，影响财产保全到位率的因素有哪些？财产保全到位率又是如何影响当事人的保全决定（是否申请财产保全、如何选择财产保全对象）（命题二）？ （四）供需失衡：财产保全的低水平供给 案件进入到执行程序通常意味着存在保全必要性。因此，可以用执行案件数来评价财产保全的需求水平，并以之作为参考标准检验财产保全的供给情况。下面结合保案比（财产保全案件数与收案数之比）与保执比（财产保全案件数与执行案件数之比）进行分析。 2017年，P区法院保案比与保执比分别仅为2.92%和25.77%。具体到民间借贷、买卖合同纠纷，图3显示财产保全案件数亦远低于收案数、执行案件数。保案比与保执比的“双低”现象说明了财产保全正处于一种低水平供给状态。那么，低水平供给是如何形成的？实践中是否还有其他因素干扰了财产保全制度的正常运行？ 二、实践困局：财产保全制度的 异状分析 第一部分通过数据揭示了财产保全制度的功能、影响保全决定的因素以及低水平供给状态。本部分先对这一低水平供给的发生机理以及其他异常状态进行分析。 （一）高门槛：财产保全审查中的异化倾向 必要性构成了财产保全的实质要件，这已经得到立法和理论的双重共识。然而，司法解释以及各地法院的实践却呈现出一种“异化”倾向，即必要性审查已经“异化”为对于“申请书+财产信息+担保”的形式审查。其中正是对财产信息和担保的审查严重影响了财产保全供给的质量与数量，导致财产保全处于低水平供给状态。 1、提供信息难 提供财产信息以及相应证据是当事人必需面对的第一道门槛。以P区法院为例，该院于2016年制定了《立案庭财产保全工作的实施细则》，其中第9条规定了如何提供财产信息，例如冻结存款的，需提供开户行名称、地址、账号以及相应证据。虽然“财产信息+证据材料”的构造可操作性极强，但给当事人出了一道难题。其一，获取财产信息途径有限。笔者通过调研发现，申请人掌握的财产信息限于先前交易中获取的银行账户信息（通过转账、发票、合同等披露），或是基于相熟关系了解到的房产、车辆信息等。此外，缺乏获取信息的有效途径。其二，证据材料需凭律师调查令调取。换言之，即使掌握了财产信息，普通当事人也无法自行调取相应证据。其三，掌握的财产信息质量不佳。由此导致保全效果不理想（如银行存款），许多当事人无意对此申请财产保全。 2、担保金额高 “保全不难担保难”曾受到学界诟病。为此，最高院进行了多方面努力。其一是降低担保金额，诉中财产保全的担保金额已经从全额担保降为争议标的额的30%。其二是增加多种担保形式，如引入担保公司、保全责任险等。其三是特定案件免担保。然而，争议标的额的30%不是小数目，即使由担保公司提供担保，1%左右的费率也不容小觑。显然，最有效的方法是扩大免担保的适用范围。那么，免担保需满足什么条件？（命题三） （二）低效率：财产保全运作中的部门壁垒 财产保全具有效率性特点。申言之，保全完成得越快，留给被申请人转移财产的时间越短，保全到位标的额可能就越高。然而，实际运作却呈现出一种低效率状态。 1、法院之内流程繁琐 通常，诉中财产保全程序要在案件移交审判庭后方可启动，且流程繁琐，耗时较长，期间需要当事人多次往返立案庭、审判庭以及银行。以P区法院2015年审理的朱某诉某公司房屋买卖合同纠纷为例，当事人于6月30日向法院提交诉讼材料并交纳诉讼费，立案庭于当日立案并发送，审判庭于7月1日分案并召集当事人谈话，当事人于7月2日赴银行交纳财产保全申请费并向承办法官提交缴费凭证，审判庭于7月6日出具保全裁定。从递交诉状到出具裁定共耗时7天。 2、法院之间配合不力 2017年，P区法院委托外地法院办理财产保全的平均期限（从保全立案到结案之日）为21.26天，远长于自行办理的平均期限（9.23天）。原因之一是跨院沟通、卷宗流转等需耗费部分时间。但更主要的原因是现行法律未规定保全完成期限，加之不受监管（没有任何考评或者奖惩机制），造成受托法院消极拖延。 3、法院之外协作不畅 另一个造成运作效率低下的原因是法院与其他单位协作不畅。从笔者了解的情况看，大多数单位十分配合法院工作，但也有个别单位（尤其是非本地区单位）怠于配合。 （三）零救济：财产保全监管中的失位现象 尽管《民事诉讼法》第108条给予申请人复议权，但在个别情形下该条文可能沦为摆设。例如，若保全法官认为申请人提供的财产信息、担保等不符合要求的，一律不予受理，且不出具任何法律文书。即使当事人的申请可能符合要求，但由于无法取得相应文书，连救济的途径都没有。没有救济途径，错误就不可能通过复议等监管方式得到纠正。 三、化解之道：财产保全制度的 经济理性 在揭示并分析了财产保全运行中存在的异状之后，仍有一系列问题尚待解答：原告在什么情况下会采取财产保全措施？如果决定采取，会选择哪些对象进行保全？一旦保全到财产，原、被告会采取怎样的诉讼策略，是调解、和解还是等待法院判决？诉讼一旦以调解或者判决方式结案，被告会选择自动履行，还是由法院执行？对此，经济学提供了一种行为理论，使我们能够预测人们如何对法律做出反应。下文先着手构建模型，之后解答前文提出的命题。 （一）模型建构 1、财产保全到位率模型 2、申请人行为模型 3、被申请人行为模型 4、财产保全担保金额模型 （二）命题解答 1、命题一：财产保全到位率与其他变量的相关性证明 式7表明，在财产保全到位率升高的情况下，被告的效用值降低。为挽回损失，被告需通过减少执行到位率、胜诉率、保全时间改善效用值。而参与诉讼、和解、自动履行、转移财产等行为可以通过影响上述变量间接抵消财产保全到位率升高产生的损失，具体见表5。 财产保全可以促使被告参与到诉讼中，为双方通过协商达成调解奠定基础，从而有效提升调解率。然而调解对于降低胜诉率（相较于和解，调解中原告的让步并不多）、快速解决纠纷（原告通常会待被告履行义务后才申请解除保全措施）帮助并不大。因此，随着财产保全到位率升高，调解率并不一定升高。 式5表明，保全到位率越高使得效用值越高，原告更愿意将诉讼进行到底，而不是中途撤诉（撤诉率越低）。 综上，财产保全到位率越高，和解率越高，缺席判决率、撤诉率、案件进入执行率越低，而调解率并不一定越高。 2、命题二：财产保全到位率对保全决定的影响 之前业已提出，当效用值为正时，当事人愿意申请财产保全；反之，则不愿意。试以民间借贷纠纷为例予以说明。2017年，P区法院存款保全到位率仅为19.25%，而执行到位率远超20%。此时，无论其他变量如何取值，通过式5计算所得的效用值均小于0。亦即在民间借贷纠纷中，尽管掌握了对方的银行账户信息，但就此申请保全反而可能产生损失。因此，尽管表4中有70%的原告掌握了财产信息，但仍未申请保全。 接下来解释财产保全到位率对保全对象选择的影响。结合式3、式5可以得出，某项财产价值越高、转移程度越低、信息掌握越充分，则保全到位率越高，当事人的保全意愿随之越强烈。房产通常较其他财产价值更高、转移难度更大、掌握信息更易，导致选择率较高。此外，虽然存款转移程度高导致保全到位率低，但好在财产信息相对容易掌握，因此不少乐观的当事人仍然愿意尝试。 3、命题三：财产保全免担保需满足的条件 式8表明，担保金额取决于多个变量，其中除诉请标的额外其他变量尚不明确，但单位时间的财产损失率、保全时间可以预估。由于财产保全系采单方形式审查，不利于被申请人，故从保护其利益的角度出发，当财产保全到位率取值为1、信用程度取值为0时，可使担保金额最大化，从而最大限度保障被申请人的利益。将这两个数值代入式8得 四、优化路径：财产保全制度的 功能释放 前文证实了财产保全对审判、执行具有促进作用。如果以杠杆系统作比，财产保全制度就是杠杆本身，一端是财产保全供给的质量（财产保全到位率）与数量（财产保全申请数），另一端则是审判效率与执行效果。根据杠杆定理，只要增加动力并延长动力臂，就能够很轻松地撬动另一端。与此同时，一根坚固的杠杆必不可少，否则难以承受加诸其上的重量。同理，财产保全制度的优化也可以从这三方面入手，即增动力、延力臂、固杠杆。 （一）增动力：提升财产保全的供给质效 个案层面，保全到位率越高，越有利于提高审判效率、确保执行效果；制度层面，保全申请数量越多，前述累积的作用就会越显著。换言之，对财产保全供给提质增量，就是增动力的过程。 1、扫除财产保全知识障碍 笔者在调研中发现，很多当事人并不了解财产保全制度，或者有所了解但不清楚申请方法。因此，增动力的第一步是要扫除知识障碍。具体做法包括：其一，在立案大厅发放或者张贴财产保全宣传资料，说明申请条件、申请书的撰写方法、复议途径等。其二，在立案或者审理阶段，一旦当事人明确向法院提出可能因对方原因造成生效判决难以执行并寻求救济途径的，法官可以适当提示通过财产保全程序予以解决。 2、拓宽财产信息查询途径 笔者一定程度上赞成财产保全“执行化”，即利用执行局丰富的查控手段拓宽财产信息查询途径。如果当事人没有掌握财产信息或者相应证据的，针对保全对象的明确化程度以及委托律师情况采取相应措施。其一，若保全对象明确，且当事人已委托律师的，可由律师凭调查令自行调取。其二，若保全对象明确，但当事人没有委托律师的，可由执行局代为查询，或交证据调查组法官代为调取。其三，也是实践中最为常见的，即保全对象不明确。该种情形下，无论委托律师与否均无法弥补当事人的调查能力。因此，可交保全组代为查询，但需遵循如下原则：一是高效性。由于当前“点对点”、“总对总”网络执行查控系统尚在进一步优化中，有些信息反馈质量不佳、速度较慢。因此，保全组可先行对反馈快（如四大行的银行账户）、价值高（如房产）、转移难（如车辆）的财产进行查控。二是合比例性。一方面，查控财产要与诉请标的额成比例，在有多个对象可供查控的情况下，尽量选择价值接近、损失率低的财产。另一方面，尽量查控对被申请人生活、工作、生产影响小的财产。 3、扩大免除担保适用范围 比较法研究认为释明与担保存在替代关系。下面结合表6说明，可以通过理顺释明与担保的关系重塑财产保全审查流程，纠正财产保全审查“异化”的同时扩大免担保的适用范围。当损失率为30%时，只要申请人的胜诉率不低于24%即足以弥补被申请人的损失。换言之，保全法官经审查（起诉状及证据材料等）认为申请人有胜诉可能性（24%的胜诉率并不高），则无需要求其提供担保。相反，若胜诉可能性极低，或因法律关系复杂、证据不充分等难以判断胜诉情况的，可要求申请人释明或者补充证据材料。经释明或者补充证据材料后仍无法判断的，可要求其提供合理金额的担保。进一步，如果保全对象明确，结合该标的物计算担保金额。如果保全对象不明确且申请人请求法院代为查询的，按照司法解释规定的30%收取。重塑后的财产保全审查流程见图4。 （二）延力臂：提高财产保全的实施效率 延力臂意即对杠杆系统进行调整。推及财产保全，则是指对制度运作本身加以改进。 1、保全组人财物配置升级 一旦财产保全案件数量大幅增长、工作内容复杂性提升、效率要求更高，现有的财产保全组显然无法应对。因此，人财物配置升级势在必行。 （1）人员配备。以P区法院为例，保全组的人数不足整个执行局的20%。而随着财产保全案件数量增多，进入执行的案件数量势必减少。因此，可以从原来执行组中抽调法官、法官助理、书记员到保全组办案。此外，针对事务性、辅助性的非审判工作也可以考虑购买社会服务。 （2）办公经费。高效率需要充足的办公经费作为保障。在没有其他经费来源的情况下，可以考虑适当提高保全申请费，取消收费上限，对特殊项目（如委托外地法院执行财产保全、代为查询）收费。 （3）办公物品。一是配备适量的公务车辆，方便赴偏远地区查控财产。二是升级计算机及网络系统，提升财产信息反馈质效。 2、财产保全办理流程优化 财产保全的效果与效率存在正相关性，即保全实施得越快，查控到的财产可能就会越多。而优化办理流程将有效缩短从立案到完成财产保全的时间。 （1）精简法院内部办理流程。上海法院自2016年起开始推行立案阶段财产保全。当事人可以在立案大厅同时完成立案以及财产保全申请。据统计，改革后从申请立案到作出保全裁定仅需2到5个工作日，较之前缩短了一半。办理流程前后对比见图5。 （2）规范法院之间委托办理。一是规范上明确受托法院办理期限，例如必须在15日内向委托法院反馈结果。二是将受托办理的财产保全案件纳入考评范围，通过奖惩机制激励受托法院尽快办理。 （3）加强其他部门协助执行。上海高院在这个方面做了有益尝试，先后与人民银行、房地产等部门签订协助执行纪要，构建了较为完备的协助执行网络。 （三）固杠杆：重构财产保全的程序正义 追求效率不能以牺牲程序正义作为代价，否则财产保全制度将不堪重负。重构制度的程序正义，就是固杠杆的过程。 1、被申请人利益保障 （1）保障被申请人的程序参与权。一是尽快通知被申请人。财产保全完成后，需尽快通知到被申请人并明确告知其可以对保全错误提出异议、提供反担保以解除保全等。二是保障被申请人陈述权。如果被申请人认为财产保全存在错误的，法院应当保障其陈述权。被申请人可以在庭审中对席辩论，也可以单方面向法院释明。三是细化追加担保程序。审理过程中如果被申请人发现保全错误产生的损失无法通过现有担保予以弥补的，可以要求申请人增加担保。法官可以通过对席审理评估被保全财产的损失情况以及原告胜诉情况，并结合式9确定是否需要追加担保、追加多少担保。 （2）降低保全对被申请人的损害。这方面，各级法院均进行了有益的探索。如浙江高院提出了“整体查封”预防机制，由法院采取整体查封方式，保障企业可以继续使用设备、账户等，但需要定期汇报资产变动情况。通过该制度安排可以有效降低给被申请人造成的损失。 2、财产保全程序再造 （1）保全申请必须出具裁定。当事人提出的财产保全申请不符合要求，如果可以补正的，应一次性告知补正方法，待补正后出具保全裁定；如果仍无法补正的，应出具不予保全裁定。 （2）复议交上一级法院审查。《财产保全若干问题的规定》第25条第1款明确了当事人对于保全裁定不服的，可以向出具裁定的法院提出。但该规定存在结构性矛盾以及纠错效率低下等问题。例如，当保全错误系由法官自身原因造成的，若仍向该法官申请复议将导致法官对自己进行审判，纠错可能性较低。建议复议交上一级法院审查处理。 （3）完善财产保全错误损害赔偿之诉。一是基于被申请人的选择可以由被告住所地或者作为侵权行为地的原审法院管辖，但不得由原合议庭审理。二是明确保全错误构成要件，统一法律适用尺度。如采过错推定原则，一旦胜诉标的额低于保全到位标的额，申请人应当就不存在过错承担举证责任，否则需对差额部分进行赔偿。三是在原判决生效后，若被申请人认为保全错误的，可以向原审法院申请继续查扣申请人提供的担保，同时，申请暂缓执行原生效判决，待保全错误损害赔偿之诉生效后一并处理。 责任编辑 / 李瑞霞 梁聪聪 执行编辑 / 吴涛 |
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