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长期以来，在国内的建筑市场中，在法律规定实行强制性招标投标的工程项目，或者非强制性招投标但经过了招标投标程序的工程项目，发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形屡见不鲜，甚至可以说是较为普遍。这两份合同，其中一份是招标人与中标人根据招投标文件签订的备案中标合同，另一份则是实质性内容与中标合同不一致的施工合同，这份合同有可能是在备案合同之前签订，有可能是之后签订，也有可能是同时签订，而且很多情况下非备案的施工合同才是双方实际履行的合同。建设工程领域中将此种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”，其中备案中标合同称为“白合同”或者“阴合同”，另一份施工合同称为“黑合同”或者“阳合同”。招投标双方之所以会签订“黑白合同”，部分原因是为了降低税收，部分原因是招标人为了减少中标人的中标金额，降低最终的工程结算造价，而双方的“白合同”仅仅是形式上应付政府备案监管之需要。 对于“黑白合同”的结算依据法律已有明确规定。但建设工程实践中也可能存在这种情形，即招标人与投标人在中标后，签订的备案中标合同的实质性内容却与招投标文件约定不一致，在这种情况下，应以何者作为工程价款结算的依据？其请求权基础又是什么？
一、“黑白合同”之结算依据认定 《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。从合同订立自由原则的角度，除双方当事人另有约定或者法律规定外，若前后两份合同不一致的，推定为后签订的合同变更了原先合同的约定，以后签订的合同为准。 但在建设工程领域中，法律对于“黑白合同”的结算依据已进行了强行性的干预。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建工合同司法解释”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据该条法律规定，黑白合同中的实质性内容不一致的，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。考虑到司法实践，建工合同司法解释第二十一条规定只确定了哪一份合同作为双方结算工程价款的依据[i]，并未对黑合同的合同效力进行直接认定。 建工合同司法解释第二十一条所规定的实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般是指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限[ii]。但在本文所讨论之情形，即备案的中标合同与招投标文件关于实质性内容，尤其是工程价款结算依据，两者约定不一致的情况下，该以何者作为工程价款的结算依据，建工合同司法解释第二十一条并未作出明确规定。
二、“以招投标文件以及中标通知书所约定的工程价款作为结算依据”的请求权基础分析 《合同法》第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。根据前述法律规定，在整个建设工程招标投标过程中，招标人发出的招标文件属于“要约邀请”，投标人针对招标文件所做出的投标文件属于“要约”，招标人经评标后向中标人发出的中标通知则属于“承诺”。根据《合同法》第二十六条规定“承诺通知到达要约人时生效”，第二十五条规定“承诺生效时合同成立”，因此在中标通知书到达中标人时，建设工程施工合同已然成立，并非必须以双方签订书面的施工合同为前提条件，双方已经成立了施工合同之本约，而非预约[iii]。中标通知的法律性质是预约还是本约，将直接影响本文所讨论情形下的工程价款结算依据的法律适用，因为如果将其定性为预约的，则需以之后双方所签订的施工合同之本约，即中标备案合同作为结算依据；如果是本约的，则才需考虑两份合同的适用问题。笔者对此不过多展开，径直以已成立本约为前提展开论述。 《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 笔者认为，《招标投标法》第四十六条规定属于效力强制性规定[iv]，若对此违反，即便是备案的中标合同，若实质性内容背离招投标文件的，同样会因为违法《合同法》第52条以及《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》十四条规定，而导致所签订的施工合同无效。对于此，最高院（2013）民申字第876号建设工程再审纠纷案中也进行了同样的认定。 因此，虽然中标通知书一般只会载明工程质量、工程期限、工程价款金额等原则性内容，对于工程价款的计价依据并不会直接明确约定，但如上分析，中标通知书是招标人针对投标人的投标文件的承诺，而投标文件已包含了工程价款的计价方式，在这种情况下，招标文件、投标文件以及中标通知书（尤其是投标文件以及中标通知）作为一个整体，共同构成了“施工合同”，该“施工合同”对招标工程的工程价款计价方式进行了明确约定。在备案的中标合同与招投标文件关于工程价款计价方式约定不一致的情况下，应以该“施工合同”作为结算工程价款的依据。 从某种意义上来讲，在这种情况下，以招投标文件以及中标通知书共同构成的“施工合同”属于“白合同”，而备案中标合同则属于“黑合同”，似乎类似于建工合同司法解释第二十一条规定，在“黑合同”与“白合同”关于工程造价约定不一致的情况下，应以“白合同”作为结算工程价款的依据。但建工合同司法解释第二十一条规定本身并不是“以招投标文件以及中标通知书所约定的工程价款作为结算依据”的请求权基础，其请求权基础仍应归之于《合同法》第二十五条以及《招标投标法》第四十六条的规定。 当然，也有不同的观点认为，《招标投标法》第四十六条并非效力性强制规定，应当认定为管理性强制性规定，因为违反《招标投标法》第四十六条第一款的法律后果按《招标投标法》第五十九条的规定，仅承担“责令改正”或“罚款”的行政责任，且建工合同司法解释第一条第三项“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”而导致施工合同无效的情形已将违反招标投标法第四十六条的情形排除在外。[v]对此，笔者认为，《招标投标法》肩负着“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”之责，若《招标投标法》第四十六条为非效力强制性条款，在确定中标单位后，将给招投标双方变相缩短工期、减少工程价款创造空间，间接导致偷工减料的情形发生，建设工程质量也存在或有的安全隐患，违反招标投标法公平公正性，有损害社会公共利益之虞。另外，虽然《招标投标法》规定了中标无效的情形并不包含《招标投标法》第46条所列情形，但所列举的该些中标无效情形均是发生在招标投标过程中，影响到了中标结果，而《招标投标法》第46条情形是发生在中标后，中标的合法性本身不存在问题。因此该种情形并不会导致中标无效，不能以《招标投标法》第59条所规定的行政责任结果去反证《招标投标法》第46条属于管理性强制性规定，仍应以《招标投标法》第46条的立法目的和初衷，以及违反该条规定所可能产生的法律后果来进行认定。
三、地方法院的司法实务 针对中标备案合同与招投标文件关于合同价款约定不一致的情形，深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第十七条规定，“当事人就同一工程签订的建设工程合同的实际内容与招投标文件不一致发生争议的，应当以招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款”，旗帜鲜明地认为应以招投标文件所确定地计价方法或计价标准作为结算依据。 另外，如浙江省高级人民法院，其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据”，浙江高院的该条规定似采纳“招投标文件作为结算依据”之说，但将其请求权基础归之于建工合同司法解释第二十一条，笔者认为有所不妥，因为第二十一条规定有严格的适用条件，但浙江省高院的意见扩大了“备案的中标合同”的范畴。 另外，也有部分高院如安徽省高级人民法院，在其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第9条中规定，“备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款”，安徽高院的该条规定则认为，以何者作为结算依据要视工程是否为必须招标投标而定，若属必须招标投标工程，则以招投标文件中标通知书所确定的中标价为依据；若非属必须招标投标工程，且备案合同符合双方真实意思表示的，则以备案合同为准。笔者对此观点不予认同，理由如同上文分析，且认为工程无论是必须招投标还是非必须招投标，一旦经过招投标程序，都应统一适用。而且，若按安徽省高院的该条意见，假定工程为非必须招投标项目，当事人双方在签订了实质性内容与招投标文件不一致的备案合同之后，又签订了双方实际履行的施工合同，而该实际履行的合同实质性内容又不同于备案合同，也不同于招投标文件，该如何认定？安徽省高院的该条指导意见显然不能回答该问题。 由此可见，在本文所讨论的问题上，各地高院并未对此形成统一意见。因建设工程施工合同的处理具有较为强烈的地域色彩，同一个法律问题，可能会有不同的认定和审理思路，故在实务中也应充分了解当地的司法实践。
四、如何认定“实质性变更合同价款” 笔者认为，实质性变更“工程价款”或“工程造价”并不仅仅单指工程造价金额的变更，也包括该造价金额所对应的计价方式的变更。如固定总价合同，因投标人是根据招标人的在招标文件中确定的拟建工程的项目实施范围、工程量清单、相关报价要求、风险范围和幅度进行报价且不予调整，招标人和投标人只需确定一个工程造价的固定总金额，变更也只需变更造价总金额即可；但实践中双方也可能是将总价合同变更为单价合同或者定额计价，或者同样是定额计价的，比如由上海1993定额变更为上海2000定额，虽然暂定的合同总价可能不变，但却会实实在在影响最终的工程造价，因此针对这类变更计价方式，笔者认为同样属于变更“工程价款”。 除上述典型的直接对合同约定的计价条款进行变更外，还有一些非典型的实质性变更合同价款的方式。比如在中标后，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺[vi]，该些承诺并非直接在施工合同中变更合同价格条款，但实际上却变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的变更。 而工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，发包人与承包人以签订补充协议、会议纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，并不构成对价格条款的实质性变更。 结语 建设工程中标后，招标人与投标人又签订了实质性内容与招投标文件不一致的中标备案合同，在此情形下，应以招投标文件所确定的计价方式作为结算工程价款的依据。实践中，对于投标人而言，应仔细甄别是否构成实质性变更合同价款的情形，区分正常的合同变更，并将招投标文件的实质性内容落实到中标备案合同中，切实维护好自身合法权益。 [i]参见黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第200页。 [ii]参见黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，第204页。另外，最高院《建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）》第二条规定“招标投标法第四十六条第一项规定的‘合同实质性内容’，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容”。 [iii]对于建设工程中标通知书的法律性质，司法实务中存在“预约”和“本约”两种说法。最高院《建设工程施工合同司法解释二（征求意见稿）》第一条中，第一种意见认为：招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。第二种意见认为：招投标文件与中标通知书已具备建设建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。 [iv]参见新乡市新星房地产开发有限公司与河南省第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请案，最高人民法院（2013）民申字第876号。 [v]参见陈现安：《建设工程“黑白合同”法律实务研究》。 [vi]参见北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的的解答（京高法发（2012）245号）》第16条，四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的的解答（川高法民一（2015）3号）》第9条。 |
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