 在涉众型经济犯罪特别是“非吸”中，由于被害人众多、债务人严重资不抵债、犯罪所得转化为土地及房地产等资产并与合法债务混同、除被害人外还存在抵押权人及普通民事债权人等其他利益主体、涉及社会稳定等，涉众型经济犯罪的资产处置过程中呈现刑民交叉、多种法律关系混杂、多个不同诉求的利益主体（刑事被害人、民事债权人、政府、员工）等特点。如此棘手的局面，仅依靠刑事手段已经难以推动资产处置并退赔被害人的损失（以下简称“刑事退赔”）。因此尽管各方并不愿意，但涉众型经济犯罪的资产处置最终往往只能通过破产程序解决。 因没有明确的法律依据，刑事退赔在破产程序中的清偿顺位（劣后于优先债权无争议，但是否优先于普通民事债权）存在不同的观点，司法实践中存在较大争议。梳理各方意见和相关法律法规，本文据此浅谈各方意见和作者建议，供抛砖引玉。 一、刑事退赔优先于普通民事债权的意见 该部分意见认为，刑事退赔优先于普通民事债权在破产程序中同样适用，其理由为： 1. 刑法已经界定赃款赃物不属于合法财产，不应纳入破产财产范围 破产法第30条规定的债务人财产是指债务人合法取得的财产，而《刑法》第64条已经规定犯罪分子从被害人处取得的财产为“违法所得”，并非债务人的合法财产；《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条同时规定“对赃款赃物、赃款赃物投资或者置业、赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴”；而浙江省高院2013年7月印发的《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》（浙高法民二〔2013〕7号）规定“管理人根据企业破产案件和相关集资类犯罪刑事案件的情况，拟定针对以下财产的附条件的分配方案：(1) 解除刑事查封、冻结措施后交由企业破产程序分配的财产；(2) 刑事诉讼程序终结后追回的财产；(3) 不属于涉集资类犯罪赃款赃物，依法发还的债务人企业合法财产”，也将涉集资类犯罪赃款赃物区别于债务人财产。因此犯罪分子从被害人处获得的财产或因此形成的投资、置业，不属于破产法第30条规定的债务人享有合法所有权的财产，退赔被害人的损失在性质上有别于普通民事债权。 2. 有相应的法律依据可参考 2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》13条规定，退赔被害人的损失优先于其他民事债务、罚金和没收财产；而2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也指出：“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。 二、刑事退赔不能优先于普通民事债权的意见 2014年，最高法将企业破产与涉众型经济犯罪程序衔接问题作为试点工作确定由江苏省南京中院进行探索。2016年11月5日，江苏省高级人民法院民二庭庭长在中国破产法论坛主讲的《企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例》中认为，为更有利于债权人整体利益的公平，刑事退赔不应当优先于普通民事债权，其主要观点为： 1. 对被害人财产的认定标准应当坚持民事法律依据 具体来说，就是要审查相应财产的物权是否发生转移。对货币，在民法上它的占有和所有合二为一……在借贷合同合法成立时，货币已经属于债务企业财产，而非被害人的财产。如果借贷合同无效，由于金钱作为特殊种类物，也不必然归属被害人，这时可根据“特定化”标准来作出相应的认定。对动产，如双方并无转移财产权利的合意，也无交付的意思和行为，不应当认定所有权已发生转移；但如果动产物权变动是基于有效的合同关系、且已履行变动手续，应当认定财产已不属于受害人。 2. 退赔优先在破产程序中不适用 根据最高院涉刑财产执行的相关规定，其顺位的安排是：(1) 人身损害的医疗费用；(2) 有财产担保的债权；(3) 退赔被害人的损失；(4) 其他民事债务；(5) 罚金等。这与破产清偿顺位有所区别：一是破产法未对人身损害赔偿优先作出规定。二是“退赔被害人损失”优先于其他民事债务，在破产法上并无相应依据。我们认为，这两个债权优先在破产程序中不是当然的。从利益正当性角度出发，“人身损害赔偿优先”具备正当性，但需立法完善，而退赔优先不具备正当性，刑事标准应不适用于破产程序。 三、立法动态及建议 尽管试点破产刑民交叉的江苏省法院倾向性认为刑事退赔不能优先于普通民事债权受偿，且2017年江苏省高院发布的《破产案件审理指南修订版征求意见稿》第十一章第5点提到：“《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》……与企业破产法规定的债权清偿顺序并不完全一致……企业破产法……应当优先于前述司法解释予以适用”，但最终公布的江苏省高院《破产案件审理指南修订版（2017）》删除了前述意见，同时在2018年03月04日召开的全国法院破产审判工作会议纪要中第28点，也只是确定了“人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序”原则，但回避了刑事退赔问题。因此从立法动态看，并没有否定破产程序中刑事退赔可以优先于普通民事债权。 从笔者长期配合政府处置涉众型经济犯罪的实务经验，我们倾向性认为，刑事退赔在破产程序中可以优先于普通民事债权，其理由为： 1. 与现行相关法律精神契合 2014年《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》和2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》肯定了刑事退赔的优先性，倘若在破产程序中不适用，违背了之前的立法精神和原则，也与先刑后民原则存在冲突，导致实务中法律适用的混乱。 2. 有利于维护司法权威 并不能奢望普通民众对法律有相当程度的认识和理解，从我国自古重刑轻民的法制观念出发，普通民众第一感观是刑事判决的相对具有更高的严肃性、权威性。在刑事退赔已经劣后于优先权的情况下，又无法优先于普通民事债权，会使普通民众误认为刑事判决为一纸空文，无法保障其利益，影响司法权威。 3. 防止浪费司法资源 刑事退赔与普通民事债权在金额上存在较大区别，如非吸案件中不仅没有利息、分红等，相反其利息、代理费、好处费、返点费、佣金、提成还应当予折抵本金。如果不能优先于普通民事债权，从合理角度出发，应当允许被害人按照民事法律计算利息及实现债权的费用去申报债权，此种情况下一是加重破产管理人审核义务，二是管理人无法确定的只能重新提起大量的民事诉讼，三是导致刑事判决确定的退赔金额没有意义。 4. 有利于社会稳定 涉众型经济犯罪的特点是涉案范围广泛，被害人人数众多，少则数百多至成千上万；危害后果严重，被害人相当部分是风险承受能力较差的老年人、下岗职工及文化程度较低等低收入人群，却偏偏又是最容易采取极端方式表达诉求的群体。如果刑事退赔不能优先于普通民事债权，而资产处置最终被迫走向破产程序，在其利益无法保障下极易引发社会稳定问题。 5. 有利于获得各方支持，提高资产处置效率 若非破产程序优先而破产程序不优先。一方面，必然导致被害人极力阻止进入破产程序，而实务中由于刑民交叉问题，刑事手段无法解决众多法律关系；同时相当部分资产需要进一步开发建设完善才能实现价值或实现更高价值，而刑事处置资产手段单一（拍卖）且缺乏相关的专业管理能力，无法有效推动资产处置的进程和利益更大化。这将会导致被害人、优先权人、普通民事债权人长期无法受偿，资产也因闲置而贬值、损毁、灭失（如房地产因长期未开发而被政府强制收回土地使用权）；另一方面，基于可能引发被害人的极力反对，进而爆发社会稳定，政府也不太愿意选择破产。若相反，则政府乐意引导被害人选择破产程序，甚至在资产处置过程中在政策、规划、税费方面予以相应的配合和支持。 罗 松 国浩重庆办公室合伙人 张 辉 国浩重庆办公室合伙人  |
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